مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص225

[.

] حاله في الزيدية مشهور.

وهذا كله إذا كانت الوصية بجزء مشاع من التركة كالثلث مثلا، فان العبد حينئذ يكون من جملة التركة، فكأنه قد أوصى بعتق جزء منه، فيعتق ويسري في الباقي، فيدفع ثمنه من الوصية بعتقه.

ولو كانت بجزء معين كدار أو بستان فالاكثرون – ومنهم المصنف – أطلقوا جريان الحكم فيه، لاطلاق النص – كالرواية السابقة – الشامل للمعين والمطلق، وللنهي عن تبديل الوصية بحسب الامكان.

وذهب جماعة – منهم العلامة في المختلف (1) وقبله ابن الجنيد (2) – إلى اختصاص الحكم بالجزء المشاع، أما المعين فتبطل الوصية من رأس، لعموم: ” لا وصية لمملوك ” (3) وأنه إنما صح في المشاع لتناوله لرقبة العبد كما قلنا وذلك منتف في محل النزاع، ولان تنفيذ الوصية للمعين محال لامتناع ملك العبد، والتخطي إلى رقبته يقتضي تبديل الوصية.

وأجيب بمنع تعليل صحة الوصية في المشاع بتناوله لرقبة العبد، ولم لا يجوز لكونه وصيته له لا لامر غير ذلك؟ والتبديل غير لازم، لان ذلك تنفيذ للوصية بحسب الممكن، ولو منع ذلك لمنع من الاشاعة، لان التخصيص برقبة العبد خروج عن الاشاعة التى هي مناط الوصية، وقد عرفت ان الرواية السابقة تشمل باطلاقهاالثلث المعين والمشاع.

والحق هنا ان يقال: لا بد للحكم بصحة الوصية للعبد مع الحكم بكونه غير مالك من دليل، وهو من النص منتف في غير الرواية المذكورة، وهي ضعيفة السند، فان اعتبرناها من حيث الشهرة أو غيرها شملت القسمين، والا فما أجمع على حكمه لا مجال لمخالفته، وما اختلف فيه فلا بد لمثبته من دليل صالح، وقد رأينا المصححين للوصية مطلقا يردون على من قيدها بكون القيمة دون ضعف الوصية بضعف

(1 و 2) راجع المختلف 2: 505.

(2) تقدمت في ص: 222، هامش (3).