مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص202

[ ولو هلك مماليكه بعد وفاته الا واحدا تعين للعطية.

فإن ماتوا بطلت الوصية.

فإن قتلوالم تبطل، وكان للورثة أن يعينوا له من شاءوا، أو يدفعوا قيمته إن صارت إليهم، وإلا أخذها من الجاني.

] فيتخير الوارث في إعطاء ايها شاء، لوقوع اسمه على كل واحد منها.

وانما اجتزأ هنا بالمعيب مع إطلاق الموصي ولم يحمل عليه في التوكيل في البيع ونحوه لان عقود المعاوضات مبنية على المكايسة (1)، ويطلب فيها حفظ المالية، بخلاف الوصية فإنها تبرع محض فتتبع اللفظ وإن فات بعض المالية.

وانما يتخير الوارث مع وجود المتعدد في التركة، والا تعين الموجود.

ولو لم يوجد له مملوك بطلت.

وهل المعتبر بالموجود عند الوصية أو الموت؟ وجهان أجودهما الثاني، لانه وقت الحكم بالانتقال وعدمه كما اعتبر المال حينئذ.

ووجه الاول اضافة المماليك إليه المقتضية لوجود المضاف.

قوله: ” ولو هلكت مماليكه بعد وفاته.

الخ “.

المراد بهلاكهم موتهم، لا ما يعم قتلهم، وان كان اللفظ أعم، إذ لو قتلوا الا واحدا لم يتعين للوصية، لان المقتول بمنزلة الموجود، ومن ثم لم تبطل الوصية بقتلالجميع، فيتخير الوارث في تعيين من شاء من الحي والمقتول.

ووجه البطلان مع موت الجميع فوات متعلق الوصية بموتهم، بخلاف القتل لبقاء المالية بثبوت القيمة على القاتل وهو بدل عن العين فكانت للموصى له.

والتقييد بهلاكهم بعد الوفاة لادراج باقى الاقسام فيه بغير إشكال، فإن قتلهم في حال حياته موضع خلاف في بطلان الوصية، من حيث فوات متعلق الوصية، ومن بقاء البدل وهو القيمة، وان كان الاصح عدم البطلان.

وأما الهلاك بالموت فلا فرق بين وقوعه في حياته وبعد موته في البطلان إن استوعب، والصحة ما بقي واحد، فتقييده ببعدية الوفاة لا وجه له.

واعلم: أن الحكم بعدم البطلان لو قتلوا بعد الوفاة واضح على تقدير سبق

(1) في ” س “: المماكسة.