مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص192

[ ولو قال: إن كان في بطن هذه ذكر فله درهمان، وان كان أنثى فلها درهم، فإن خرج ذكر وأنثى كان لهما ثلاثة دراهم.

أما لو قال: إن كان الذي في بطنها ذكرا فكذا، وإن كان أنثى فكذا، فخرج ذكر وأنثى لم يكن لهما شئ.

] الظاهر عليه في بعض مواردها – كما يتفق في نظائره – لم يكن بعيدا ان لم ينعقد الاجماع على خلافه.

وكيف كان فلا خروج عما عليه الجماعة.

واعلم ان اعتبار المصنف خلوها من زوج واضح، لان المفروض كون الحمل مملوكا، ويمكن فرضه مع الزوج الرقيق المشروط على مولاه رق الولد، أو على مولاها لو كان مولاه هو الموصي، ومع الحر على القول بجواز اشتراط رق الولد.

أما فرضه خلوها من مولى فتركه أولى كما تركه غيره، لان المولى الحر يتبعه الولد، ويمكن على بعد تقدير فرضه في مولى رقيق على القول بأنه يملك إذا ملك الامة، فإن ولده مملوك كأبويه، وان كان الاب مولى الامة.

والحكم مخصوص بحمل الامة كما يظهر من تمثيله واعتبار خلوها من زوج ومولى، وان كان اللفظ مطلقا.

ولو كان الحمل لغير الامة من البهائم صح ايضا واشترط وجوده حالة الوصية كحمل الامة، الا ان العلم به لا يتقيد بولادته قبل ستة أشهر، ولا انتفاء وجوده حالتها يعلم بتجاوزه العشرة، لاختلاف الحيوان في ذلك اختلافا كثيرا، والمرجع فيها إلى العادة الغالبة، لعدم ضبط الشارع حملها كالآدمي.

ويختلف العادة باختلاف أجناسه، فإن للغنم مقدارا معلوما عادة، وللبقر مقدارا زائدا عنه، وكذا للخيل وغيرها من الحيوان، فيرجع فيه إلى العادة، لانها المحكمة عند انتفاء الشرع.

وحيث يقع الشك في الوجود حالة الوصية لا يحكم بصحتها.

ويشكل مع هذا حمل الآدمي على المتيقن والحيوان على الغالب، لاشتراكهما في المقتضي على التقديرين.

قوله: ” ولو قال: إن كان في بطن هذه ذكر.

الخ “.

الفرق بين الصيغتين انه في الاول اعتبر وجود الذكر في البطن ووجود الانثى فيه من غير ان ينحصر ما في البطن في احدهما، فإذا وجدا معا في البطن صدق أن في بطنها ذكرا فيستحق ما أوصى له به وأن كان في بطنها أنثى فتستحق ما أوصى لها به،