مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص191

[.

] ادعاء دلالة القرينة عليه كما قيل، اشترط كونه موجودا حال الوصية ولو بمقتضى ظاهر الشرع، فان كان الحمل لامة وولدته لاقل من ستة أشهر من حين الوصية علم انه كان موجودا.

وإنما اعتبر كونه لاقل من ستة أشهر لان حال الوصية لا يمكن حدوثه، فلا بد من فرض تقدمه في وقت يمكن فيه وطي الامة بحيث يمكن فيه تخلق الولد، وذلك قد يكون في مدة قريبة من الوصية وبعيدة بحسب ما يتفق وقوعه أو يمكن.

والضابط: ولادتها له في وقت يقطع بوجوده حال الوصية، ويتحقق بولادته لاقل الحمل من حين الوطي المتقدم على الوصية.

ولو علم عدم وجوده قطعا بأن ولدته لاكثر من أقصى مدة الحمل من حينالوصية تبين بطلانها، وقد فرض المصنف لاقصى عشرة أشهر بناء على ما يختاره فيه (1).

وإنما اعتبر في الاقصى حال الوصية لانه إذا كانت المدة من حين الوصية قد مضت كذلك فبطريق أولى أن يكون قد مضت من حين الوطي المتولد عنه الحمل قبل الوصية.

ولو ولدته فيما بين أقصى مدة الحمل وأقله أمكن وجوده حال الوصية وعدمه، فينظر حينئذ ان كانت الامة فراشا بحيث يمكنه تجدده بعد الوصية لم يحكم بصحتها، لاصالة عدم تقدم حالتها، وإن كانت خالية من الفراش بأن فارقها الواطي المباح وطؤه لها من حين الوصية حكم بوجوده، عملا بالظاهر وأصالة عدم وطي غيره.

وما يقال – من أن الظاهر الغالب إنما هو الولادة لتسعة أشهر تقريبا، فما يولد قبلها يظهر كونه موجودا وإن كان لها فراش، وان الخالية يمكن وطؤها محللا بالشبهة، ومحرما لو كانت كافرة، إذ ليس فيها محذور لعدم الصيانة، بخلاف المسلمة – يندفع بأن الحكم السابق مرتب على أصل المقدم على الظاهر عند التعارض إلا فيما شذ.

وبالجملة: فالمسألة حينئذ من باب تعارض الاصل والظاهر، فلو رجح مرجح

(1) راجع عدة الحامل في كتاب الطلاق.