مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص173

[ فرع لو أوصى بثلث عبده فخرج ثلثاه مستحقا، انصرفت الوصية إلى الثلث الباقي، تحصيلا لامكان العمل بالوصية.

] المقتضي، وهو ملكه بالوصية المحكوم بصحتها بالنسبة إلى الثلث على كل حال، لانه غاية ما هناك تلف الغائب بأجمعه فيكون الحاضر هو مجموع التركة فيملك ثلثه بغير مانع.

ووجه المنع: ان حق الوارث التسلط على ضعف ما يستحقه الموصى له، كمايتسلط الموصى له على الثلث على حد ما يتسلط عليه الوارث، وهو هنا ممتنع بالنسبة إلى الوارث، لان ملكه لما زاد عن الثلث من العين غير معلوم الان حيث تعلقت به الوصية، والحال ان المال الذى هو ضعف العين موجود وإنما وقفت في الجميع لعدم قبض الوارث له، فيجب ان يمنع الموصى له من التصرف في الثلث لاحتمال تلف ذلك المال الغائب فيكون الوارث شريكا في العين.

وفيه: ان مجرد الاحتمال لا يقوم دليل على منع المالك المستقر ملكه على الثلث، مع كون الباقي غير خارج عن ملكه بل استقرار ملكه له موقوف على حصول الغايب، وإلا فأصل الملك حاصل بالوصية والقبول والخروج من الثلث في الجملة، ومن ثم لو حضر الغائب كان نماء العين أجمع للموصى له، ومراعاة حق الوارث لاحتمال تلف المال يحصل بإتفاق ما زاد على الثلث إلى أن يظهر حال المال.

قوله: ” ولو أوصى بثلث عبده.

الخ “.

المراد أنه عبده في ظاهر الحال فأوصى بثلثه ثم ظهر كونه لا يملك منه الا الثلث، انصرفت الوصية إلى مستحقه منه، ولا ينزل على الاشاعة حتى تصح في ثلث الثلث خاصة، كالاقرار قطعا والبيع على أحد الوجهين.

والفرق بينهما وبينالوصية أن الوصية لا تصح الا بما يملكه الموصي، فلو أوصى بمال الغير لغت، بخلاف الاقرار فإنه منزل على مال الغير، حتى لو قال: ملكي لفلان، لم يصح الاقرار، والبيع يصح لمال الغير بمعنى وقوفه على إجازته، فإذا أجاز صح وكانت الاجازة كاشفة عن وقوع الملك من حين البيع، فمن ثم قلنا: البيع صحيح وان