مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص172

[ ولو كان له مال غائب، أخذ من تلك العين ما يحتمله الثلث من المال الحاضر، ويقف الباقي حتى يحصل من الغائب، لان الغائب معرض للتلف.

] من التركة، فان كان الثاني فهو شريك للورثة في كل شئ حاضر وغائب، دين وعين، فحكمه حكم الورثة في التصرف في المال المشترك، وأمره واضح.

وان كان الموصى به معينا كدار مخصوصة وعبد ملكه الموصى له بالموت والقبول، وليس للورثة اعتراض فيه من حيث ان فيه تخصيصا عنهم بجملة العين وهم يستحقون ثلثيها، لعموم الادلة (1) الدالة على ان تصرف المريض في ثلث ماله ماض مطلقا من غير اعتبار اذن الورثة، فاعيان الاموال هنا لاغية، والمعتبر وجود ضعف الوصية بأيديهم من جملة التركة كيف كان بالقيمة الشرعية (2)، وهو هنا حاصل.

هذا إذا كان ضعف الموصى به بأيديهم ثم ذكر.

ولو لم يكن بأيديهم بأن كان له مال غائب أو بيد متسلط مانع، فإن لم يكن بيدهم شئ أ صلا تسلط الموصى له على ثلث تلك العين خاصة، وكان ثلثاها موقوفا على تمكين الوارث من ضعفها من المال.

وان كان بيدهم شئ لا يقوم بالضعف أخذ له من العين ما يحتمله الثلث منها ومما بأيديهم من المال، وكان الباقي منها موقوفا، لا بمعنى تسلط الوارث عليه، لامكان حصول الغائب وما في معناه فتصح الوصية بجميع العين، بل بمعنى وضعه بيد الحاكم [ أو من يوثق به ] (3) أو من يتراضى عليه الوارث والموصى له – لان الحق منحصر فيهم – إلى ان يتبين الحال.

ثم القدر الذى يخرج من الثلث من العين منجزا هل يتسلط الموصى له عليه، أم يمنع من التصرف فيه وإن كان مملوكا له؟ وجهان أصحهما الاول، لوجود

(1) راجع الوسائل 13: 361 ب ” 10 ” و ” 11 ” من كتاب الوصايا.

(2) في ” س “: السوقية.

(3) كذا في ” س ” ولم يرد الحاكم فيها.

وفي غيرها الحاكم أو منوبه.

وحيث لم يكن للمنوب معنى مناسب رجحنا أن يكون محرفا عن: من يوثق به.