مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص171

وإذا أوصى بثلث ماله – مثلا – مشاعا كان للموصى له من كل شئ ثلثه.

وإن أوصى بشئ معين وكان بقدر الثلث فقد ملكه الموصى له بالموت، ولا اعتراض فيه للورثة.

]وحاصل الفرق: ان الاجازة هنا وقعت على معلوم للورثة، وهي العين المخصوصة كيف كانت من التركة فكانت الاجازة ماضية عليهم، بخلاف الوصية بالجزء المشاع من التركة، فان العلم بمقداره موقوف على العلم بمجموع التركة، والاصل عدمه فتقبل فيه دعوى الجهالة، ومرجع ذلك إلى بنائهم على الاصل في الاول وعلى خلافه في الثاني.

ومال في الدروس (1) إلى التسوية بين المسألتين والقبول في الحالين، وجعله في التحرير (2) وجها، وفي القواعد (3) احتمالا.

ووجه القبول هنا: ان الاجازة وان وقعت على معلوم الا ان كون مقدار الثلث أو ما قاربه مما تسامحوا فيه إنما يعلم بعد العلم بمقدار التركة، والاصل عدم علمهم بمقدارها وبنائهم على الظن، فكما احتمل ظنهم قلة النصف في نفسه يحتمل ظنهم قلة المعين بالاضافة إلى مجموع التركة وان لم يكن قليلا في نفسه.

ومخالفة الاصل هنا بظنهم كثرة المال مع ان الاصل عدمه لا يؤثر في دفع الظن عنه واعتقاد كثرته، بل يمكن عدم ظهور خلاف ما اعتقدوه من الكثرة، ولكن ظهر عليه دين قدم على الوصية فقل المال الفاضل عنهما، وهذا موافق للاصل كالاول.

وأيضا: فمن جملةالمقتضي للقبول في الاول امكان صدقهم في الدعوى وتعذر إقامة البينة بما يعتقدونه، وهو متحقق هنا، لان الاصل عدم العلم بمقدار التركة، وذلك يقتضي جهالة قدر المعين من التركة كالمشاع.

ولعل القبول أوجه.

قوله: ” وإذا أوصى بثلث ماله مثلا مشاعا.

الخ “.

إذا أوصى له بثلث ماله فما دون فلا يخلو: إما أن يكون معينا أو مشاعا كجزء

(1) الدروس: 243.

(2) التحرير 1: 294.

(3) القواعد 1: 297.