مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص165

[.

] قد عرفت مما حقناه سابقا ان الاطلاق في الوصية وغيرها من العقود انما يحمل على الصحيح، أما النافد بحيث لا يترتب عليه فسخ بوجه فلا اعتبار به قطعا، ألا ترى أن الوصية بجميع المال توصف بالصحة ووقوف ما زاد على الثلث على الاجازة، ولا يقول أحد: إنها ليست صحيحة، ولذلك لو باع بخيار حكم بصحة البيع وان لم يكن نافذا بمعين أنه لا يستحق أحد فسخه.

وما مثل به من بيع الشريك النصف وأنه محمول على استحقاقه لا يؤثر هنا، للفرق بينه وبين المتنازع، لان جميع التركة مستحقة للموصي حال حياته إجماعا فقد أوصى بما يستحقه، ومن ثم حكموا بصحة وصيته بما زاد على الثلث وصحة هبته له وإن توقف على اجازة الورثة، لان ذلك لهم كالخيار للبايع بالنسبة إلى ملك المشترى بل أضعف، للخلاف في أن الملك هل ينتقل إليه في زمن الخيار أم لا والاتفاق على أن التركة مملوكة للموصي ما دام حيا، ومن ثم لزمت الهبة لو برئ من مرضه، وكانت الاجازة تنفيذا للوصية لا عطية متجددة على مختار اصحابنا، وقد ادعى الشيخ فيالمبسوط (1) عليه الاجماع، وانما الخلاف في التنفيذ والعطية للعامة (2)، وأصحابنا يجعلون العطية احتمالا مرجوحا لا قولا.

وإذا تقرر أن الاطلاق محمول على الوصية الصحيحة، وكل وصية من المذكورات صحيحة، سواء كانت نافذة أم لا، لم تدل الوصية المتأخرة عن الوصية بالثلث على أنها ناسخة للسابقة ورجوع عنها، بل على إرادة الموصي إعطاء كل واحد ما أوصى له به وإن توقف ذلك على إجازة الورثة، فإن ذلك أمر آخر غير الوصية المعتبرة شرعا.

وقد ظهر بذلك أنه لا تضاد بين قوله: أوصيت لزيد بثلث ولعمرو بثلث، ولا بين قوله: لزيد بثلث ولعمرو بربع بطريق أولى.

وإنما يقع التضاد صريحا إذا قال بعد

(1) المبسوط 4: 10 – 9.

(2) راجع المهذب، ضمن المجموع 15: 410، الوجيز 1: 270، جواهر العقود 1: 447.