مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص157

[.

] تفويت في مال الوارث، وان لم يصح لا يصح البيع، ففيه إمكان جبره باجازة المالك الشراء لنفسه، فيكون جميع الربح له، فيحصل التفويت على تقدير صحة البيع وحصول الربح.

ومن ثم ذهب ابن ادريس (1) إلى ان الصحة مشروطة بكون المال قدر الثلث فما دون، اطراحا للاخبار وردا إلى الاصول المعلومة في هذا الباب،وبعض المتأخرين (2) إلى ان المحاباة في الحصة من الربح بالنسبة إلى أجرة المثل محسوبة من الثلث ايضا.

ولكل منهما وجه.

والذي نختاره في هذه المسألة: أن الوارث إن كان مولى عليه من الموصي كالولد الصغير فالوصية بالمضاربة بماله صحيحة مطلقا، لان التكسب بماله غير واجب على الوصي، والحاصل من الربح زيادة فائدة، والتعرض للتلف غير قادح، لان الواجب على العامل مراعاة الامن والحفظ وما فيه مصلحة المال، والعمل به على هذا الوجه مما يرجحه العقلاء.

ولا يلزم مراعاة المدة التي شرطها الموصي، بل يصح ما دام الوارث مولى عليه فإذا كمل كان له فسخ المضاربة، لانها عقد مبني على الجواز.

وتحديد الموصي لها بمدة لا يرفع حكمها الثابت بالاصل، وانما يفيد التحديد بالمدة المنع من التصرف فيما زاد عليها لا الالتزام بها فيها.

ولا يلزم من ذلك تبديل الوصية وتغييرها المنهي عنه، لان تبديلها هو العمل بخلاف مقتضاها، وهنا ليس كذلك، لانه لما أوصى بعقد جائز فقد عرض العامل لفسخ العقد في كل وقت يمكن عملا بمقتضاه، فلا يكون الفسخ تبديلا للوصية بل عملا بمقتضاها.

ولا فرق حينئذ بين زيادة الحصة المجعولة للعامل عن أجرة المثل وعدمها، ولا بين كون المال بقدر الثلثوأزيد، ولا بين كون الربح بقدر الثلث كذلك وأزيد، لما ذكرناه.

وإن كان الوارث مكلفا غير مولى عليه فالوصية كذلك جائزة أيضا، لكن لا يلزم الوارث الوفاء بها، بل له فسخها عاجلا وفي كل وقت كما قررناه في الصغير إذا

(1) السرائر 3: 192.

(2) راجع التنقيح الرائع 2: 403.