مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص156

[.

] ولا يقدح في ذلك شراؤه (1) بمال الوارث، فيكون محسوبة منه فيكون نماؤهاتابعا، لانها انما تدخل في ملك الوارث على تقدير صحة المضاربة والا لم يكن الشراء نافذا، ومتى صحت المضاربة كانت الحصة من الربح ملكا للعامل، فلولا صحة المضاربة لادى فسادها إلى عدم الفساد، لانه على تقدير الفساد انما يكون لتفويت ما زاد على الثلث من التركة تبرعا، وذلك انما يكون على تقدير زيادة الحصة عن اجرة المثل بزيادة عن الثلث وكونه من نماء التركة، وإنما يكون كذلك عن صحة المضاربة ليكون الشراء نافذا، فلو فسدت المضاربة لم ينفذ الشراء، فلم يتحقق الربح فانتفى التصرف في الزائد عن الثلث فانتفى المقتضي للفساد فوجب الحكم بالصحة، فقد أدى فرض الفساد إلى عدمه.

هذا أقصى ما يوجه به القول بالصحة.

وفيه نظر: أما من جهة الاخبار ففي سند الاولى جهالة من جهة خالد، وفي طريق الثانية علي بن فضال وأبو الحسن (2)، وهما وان كانا ثقتين لكنهما فاسدا العقيدة، والعمل بالموثق خروج عن قيد الايمان، وجبر الضعف بالشهرة ضعيف مجبور بالشهرة.

واما من جهة الاعتبار فان المضاربة – وان لم تقتض تفويت شئ من التركة على تقدير تسليمه – مشتملة على وضع اليد على مال الغير بغير إذنه خصوصا إذا كانمكلفا، وتعريضه بالضرب في الارض إلى التلف المؤدي إلى عدم الضمان مع عدم التفريط، مضافا إلى ما لو وقعت بحصة قليلة للمالك في مدة طويلة كخمسين سنة، وذلك في حكم منع الوارث من التركة أصلا، وهو باطل.

وأما القول بأن النماء انما يملكه العامل على تقدير صحة المعاملة، وحينئذ فلا

(1) كذا في الحجريتين.

وفي النسخ الخطية: مشتراه.

(2) كذا في النسخ وليس في السند من يكنى بأبي الحسن ويتهم بفساد العقيدة ولعل الصحيح (أبوه الحسن) والمراد به الحسن بن علي بن فضال ولم يرد ذكره في السند ايضا فلعله اشتبه عليه بالحسن ابن علي بن يوسف الوارد في السند.

والله العالم.