مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص108

ولو شرط في العقد اطعامه لحزبه،لم أستبعد صحته.

الخامسة: إذا فسد عقد السبق لم يجب بالعمل أجرة المثل، ويسقطالمسمى لا إلى بدل.

ولو كان السبق مستحقا، وجب على الباذل مثله أو قيمته.] بخلاف الاجارة.

وبهذا يظهر ان هذا العقد ليس على حد احد العقدين ولا غيرهما من المعاوضات مطلقا، وانما له شبه بأحدهما أو بهما من بعض الوجوه، فلا بعد في اختصاصه ببعض الاحكام بالنسبة اليهما والى غيرهما.

إذا تقرر ذلك: فمتى تحقق ملك العوض لاحدهما كان ملكا من أملاكه يفعل به ما شاء من اختصاص وتصرف كيف شاء كغيره من الاملاك.

وهو واضح.

قوله: ” ولو شرط في العقد اطعامه لحزبه لم أستبعد صحته “.

وجه عدم البعد عموم الامر بالوفاء (1) بالعقود، ولكون المسلمين عند شروطهم (2) الشامل لهذا الفرد، ولانه مما يتعلق به غرض صحيح شرعى فلا مانع من صحة شرطه.

وقال الشيخ (3) في احد قوليه: يبطل الشرط والعقد، لان عوض العمل يجب ان يكون للعامل كالاجارة، فاشتراط خلافه مناف لمقتضاه، وببطلانه يبطل العقد كما علم مرارا.

وفيه: ان إلحاقه بالاجارة قياس مع وجود الفارق، لما عرفت من انه ليس على نهجها مطلقا، بل ولا على نهج المعاوضات، لصحة البذل بل أولويته ممن لا دخل له في العمل ولا يصل إليه شئ من العوض الاخر، فإذا دل على صحته دليل عام كما ذكرناه لم يقدح فيه مخالفته لما أشبهه من العقود مع مغايرته له من وجوه.

وللشيخ (4) قول آخر ببطلان الشرط دون العقد.

وقد تقرر ضعفه في نظائره.

قوله: ” إذا فسد عقد السبق لم يجب بالعمل اجرة المثل.

الخ “.

(1) المائدة: 1.

(2) الوسائل 12: 353 ب ” 6 ” من ابواب الخيار ح 1، 2، 5.

(3 و 4) المبسوط 6: 302.

راجع ايضا الخلاف 2: 548 مسألة 548 مسألة 10.