مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص62

[ ولا يجبر الموهوب له على دفع المشترط، بل يكون بالخيار.

ولو تلفت والحالهذه أو عابت، لم يضمن الموهوب له، لان ذلك حدث في ملكه.

وفيه تردد.

] وقوله: ” ولا يجبر الموهوب على دفع المشترط، بل يكون بالخيار ” أي بين دفع المشترط ورد العين كما مر (1).

ومقتضاه أنه لا يجب عليه الوفاء بالشرط، وهو إما بناء على عدم وجوب الوفاء بالشرط في العقد اللازم مطلقا، بل يفيد اشتراطه جعل العقد عرضة للفسخ على تقدير امتناع المشروط عليه منه، وقد تقدم (2) الكلام فيه، أو بناء على أن هذا العقد من العقود الجائزة خصوصا من جهة الواهب، فلم يجب الوفاء بالشرط فيه كما لا يجب الوفاء بأصله.

ويشكل بأنه من طرف المتهب لازم، فلا يجوز له الفسخ بنفسه وإن لم يبذل المشروط، وتخيره بين بذل العين والثواب المشروط لا ينافيه، وانما يظهر جوازه من قبل الواهب خاصة.

قوله: ” ولو تلفت والحال هذه.

الخ “.

ضمير ” تلفت وعابت ” يرجع إلى الهبة بمعنى الموهوب، لانها هي المذكورة سابقا.

ويمكن عوده إلى العين الموهوبة المدلول عليها بالمقام.

وحاصل الامر: ان العين الموهوبة المشروط فيها الثواب لو تلفت في يد المتهب أو عابت قبل دفع العوضالمشترط وقبل الرجوع – سواء كان ذلك بفعله كلبس الثوب أم لا – فهل يضمن المتهب الارش أو الاصل، أم لا، قولان: أحدهما: عدم الضمان، وهو الذى اختاره المصنف ثم تردد فيه، وجزم به العلامة في التذكرة (3) وولده في الشرح (4)، لما ذكره المصنف من العلة، وهو ان ذلك النقص حدث في ملك المتهب فلم يلزمه ضمانه، ولان المتهب لا يجب عليه دفع

(1) في ص: 95.

(2) في ج 3: 274.

(3) التذكرة 2: 422.

(4) ايضاح الفوائد 2: 420.