مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص60

[ فإن أثاب، لم يكن للواهب الرجوع.

وإن شرط الثواب صح، اطلق أو عين.

وله الرجوع ما لم يدفع إليه ما شرط، ] ولا يجوز التصرف فيها ما لم يعوض عنها، لاقتضاء العرف ذلك (1).

والاظهر خلافه، للاصل والعمومات.

إذا عرفت ذلك فقول المصنف: ” إذا وهب وأطلق لم تكن الهبة مشروطة بالثواب ” تنبيه على خلاف الشيخ وأبي الصلاح.

وقوله: ” فإن أثاب لم يكن للواهب الرجوع ” مفهوم شرطه ان له الرجوع مع عدم الاثابة، والحكم فيه كذلك، حتى انه لو أراد الرجوع فبذل المتهب الثواب لم يجب عليه قبوله، بل يجوز له الامتناع ليتمكن من الرجوع في هبته، لاصالة البراءة وإطلاق النصوص (2) الصحيحة بجوازها ما لم يثب، ولا يتحقق الثواب الا مع قبوله لا مع بذله خاصة، لانه بمنزلة هبة جديدة، ولا يجب عليه قبولها.

وقوله: ” وإن شرط الثواب صح ” نبه به على خلاف بعض العامة (3) حيث منع من اشتراطه بناء على أن الهبة لا تقتضي ثوابا، فإذا شرط فيها أخرجها عن مقتضاها.

وهو فاسد، لان المطلق لا ينافي المقيد، وإنما يتم لو قلنا إن الهبة تقتضي عدم الثواب، فإذا شرطه كان منافيا لمقتضاها، وفرق بين عدم اقتضاء الثواب واقتضاء عدمه.

وقوله: ” أطلق أو عين ” نبه به على خلاف بعضهم (4) ايضا حيث منع من اشتراط المعين، وآخرين (5) حيث منعوا من اشتراط المبهم.

وعندنا ان الكل جائز، للاصل، ولان الهبة من العقود المبنية على المغابنة فلا يضر فيها الجهالة في عوضها، فكذا في شرطه، ولانضباطه بالقيمة مع الاختلاف.

وقوله: ” وله الرجوع ما لم يدفع إليه ما شرط ” شامل للامرين معا.

ودفع

(1) الكافي في الفقه: 328.

(2) الوسائل 13: 341 ب ” 9 ” من كتاب الهبات، وكذا 12: 217 ب ” 91 ” من ابواب ما يكتسب به ح 3.

(3 و 4 و 5) راجع حلية العلماء 6: 58، والمغني لابن قدامة 6: 332.