مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص52

[ وكذا إذا اوصى برقبة معتقة، وظهر فساد عتقه.

الثانية: إذا تراخى القبض عن العقد ثم أقبض، حكم بانتقال الملك من حين القبض، لا من حين العقد.

وليس كذلك الوصية، فإنه يحكم بانتقالها بالموت مع القبول، وإن تأخر.

] قوله: ” وكذا إذا أوصى برقبة معتقة فظهر فساد عتقه “.

أي وكذا الحكم – وهو صحة الوصية – فيما لو أوصى برقبة من رقيقه لاحد وقد كان اعتقها قبل الوصية ثم ظهر فساد عتقه لها وان الوصية صادفت ملكا، فيقع صحيحة وان كانت بحسب الظاهر حال الوصية لم تكن صحيحة، لمصادفة الشرط وهو الملك في نفس الامر حال الوصية.

ويشكل بما مر، ويزيد هنا أنه – على تقدير كونه معتقا ظاهرا ولم يتبين له حال الوصية فساد العتق – لا يكون قاصدا إلى الوصية الشرعية أصلا، بل بمنزلة الهازل والعابث بالنظر إلى ظاهر حاله، فلا ينفعه ظهور ملكه بعد ذلك في نفس الامر، بخلاف من باع مال غيره، فانه قاصدا إلى بيع صحيح شرعى، غايته انه جائز من قبل المالك لكنه لازم من قبل المشترى، فهو عقد شرعى مقصود إليه ولو لم يقصد إلى لزومه مطلقا، بخلاف الوصية بالعتق ظاهرا، فانها بحسب الظاهر باطلة، فلميتوجه قصده إلى وصية شرعية اصلا لعدم علمه بها.

فالقول هنا بتوقفها على تجديد لفظ يدل على إمضائها متعين، وهو في الحقيقة في قوة وصية جديدة، إذ لا ينحصر في لفظ مخصوص، بل كل لفظ يدل عليها – كما سيأتي (1) – كاف، وهذا منه.

واعلم أن ما ذكره الشهيد – رحمه الله – في الدروس من الفرق بين مسألتي الهبة الفاسدة وبيع مال مورثه يتوجه في هذه المسألة، كما أشرنا إليه كلا في تينك المسألتين، لان القصد في الوصية هنا لم يتوجه إلى صيغة صحيحة بخلافهما كما قررناه، لكنه لم يذكر مسألة الوصية معهما كما ذكرها المصنف والعلامة (2) فلم يقع فرقه في محله.

قوله: ” إذا تراخى القبض عن العقد.

الخ “.

(1) في ص: 116.

(2) قواعد الاحكام 1: 275.