مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص27

[ ولو وهب لاثنين شيئا، فقبلا وقبضا، ملك كل منهما ما وهب له.

فان قبل احدهما وقبض، وامتنع الآخر، صحت الهبة للقابض.

] رضي والا لم يجز للمتهب اثبات يده عليه بدونه، بل يوكل الشريك في القبض ان أمكن، فان تعاسرا رفع أمره إلى الحاكم، فينصب امينا يقبض الجميع، نصيب الهبة لها والباقى أمانة للشريك حتى يتم عقد الهبة.

وفي المختلف (1) اكتفى مع امتناع الشريك بالتخلية في المنقول، تنزيلا لعدم القدرة الشرعية منزلة عدمها الحسية في غير المنقول.

وفيه: منع عدم القدرة الشرعية حيث يوجد الحاكم المجبر، اما مع عدمه فلا بأس به دفعا للضرر والعسر.

وبالغ شيخنا الشهيد – رحمه الله – في الدروس (2) فاشترط اذن الشريك في القبض مطلقا وان اكتفينا بالتخلية، نظرا إلى ان المراد منه رفع يد المالك وتسليط القابض على العين، وذلك لا يتحقق الا بالتصرف في مال الشريك، فيعتبر اذنه ورفع المانع عن حصة المالك خاصة مع الاشاعة لا يحصل به التسليط على العين الذى هو المقصود من القبض، وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة بالحكم، ومن ثم لو كانت العين مغصوبة (3) بيد متسلط لم يكف التخلية من المالك وتسليطهعليها مع وجود المانع من التسليم.

وله وجه حسن وان كان الاشهر الاول.

وحيث يعتبر اذن الشريك فيقبض المتهب بدونه وما في حكمه يقع القبض لاغيا، لا للنهي فانه لا يقتضى الفساد في غير العبادة، بل لان القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مرادا للشارع، فإذا وقع منهيا عنه لم يعتد به شرعا، فيختل ركن العقد، وقد عرفت انه قبض واحد لا يقبل التفرقة في الحكم، بجعل القبض للموهوب معتبرا والنهي عن حق الغير الخارج عن حقيقة الموهوب.

قوله: ” ولو وهب اثنين لاثنين.

الخ “.

الفرق بين الامرين واضح من حيث اجتماع شرائط صحة الهبة في الاول دون

(1) مختلف الشيعة: 488.

(2) الدروس: 237.

(3) في ” س “: مقبوضة.