مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص13

[.] احدهما – وهو عليه المعظم -: العدم، لان القبض شرط في صحة الهبة، وما في الذمة يمتنع قبضه، لانه ماهية كلية لا وجود لها في الخارج، والجزئيات التى يتحقق الحق في ضمنها ليس هي الماهية، بل بعض افرادها، وأفرادها غيرها.

والثانى: الصحة، ذهب إليه الشيخ (1) وابن ادريس (2) والعلامة في المختلف (3)، لانه يصح بيعه والمعاوضة عليه فصحت هبته للغير.

واشتراطها بالقبض لا ينافيه لتحققه بقبض احد جزئياتها، بأن يقبضه المالك ثم يقبضه أو يوكله في القبض عنه ثم يقبض من نفسه، لا بأن يجعل قبضه عن الهبة قبضا عن المالك لئلا يلزم الدور.

وهذا الكلي يرجع إلى الكلي الطبيعي، لان المراد من الدين الذى في الذمة – كمائة درهم مثلا – معروض مفهوم الكلي النوعى ككلية الانسان بالنسبة إلى مفهوم النوع، والكلي الطبيعي موجود في الخارج بعين وجود افراده.

ولانه لولا وجوده والقدرة على تسليمه لما صح بيعه والمعاوضة عليه، لان البيع مشروط بالقدرة على تسليم المبيعاجماعا في غير الآبق، بل يشترط وجوده مطلقا، والماهية لا وجود لها على ما ذكروه.

وما قيل في الفرق بين البيع والهبة بأن القدرة على تسليمه يكفي فيها ما به يتحقق المعاوضة، وتحققها يكفى فيه القدرة على تسليم بعض افراد الماهية المعدود احد العوضين، ويدخل في ملك المشترى من غير توقف على قبض، ثم يستحق المطالبة بالاقباض، بخلاف الهبة، فان الاقباض له دخل في حصول الملك، فلا بد ان يقبض الواهب الدين ثم يقبضه المتهب، فامتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين، وكذا بعد تعيين المديون له قبل قبض الواهب، لانتفاء الملك، وبقبض الواهب يحدث الملك له فيمتنع تقديم انشاء الهبة عليه، إذ تكون جارية مجرى ما سيملكه ببيع وغيره، وذلك غير جائز.

(1) المبسوط 3: 314، الخلاف 3: 572 مسألة (20).

(2) السرائر 3: 176.

(3) المختلف 2: 487.