مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج6-ص10

[.

]بلفظ الماضي، لدلالته على الانشاء من حيث اسم الاشارة المقترن بلام الملك أو الاختصاص.

وهذا بخلاف ما لو قال: هذا مبيع لك بكذا، فان البيع لا ينعقد به، لما قلناه من عدم لزوم هذا العقد مطلقا، فتوسع فيه كما توسعوا في عقد الرهن حيث كان جائزا من احد الطرفين لازما من الاخر.

وظاهر الاصحاب الاتفاق على افتقار الهبة مطلقا إلى العقد القولي في الجملة، فعلى هذا ما يقع بين الناس على وجه الهدية من غير لفظ يدل على ايجابها وقبولها لا يفيد الملك بل مجرد الاباحة، حتى لو كانت جارية لم يحل له الاستمتاع بها، لان الاباحة لا تدخل في الاستمتاع.

قال الشيخ في المبسوط: ” ومن اراد الهدية ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدى إليه الغائب فليوكل رسوله في عقد الهدية معه، فإذا مضى وأوجب له وقبل المهدى إليه وأقبضه إياها لزمه العقد، وملك المهدى إليه الهدية ” (1).

ونحوه قال في الدروس (2)، وجعل عدم اشتراط الايجاب والقبول فيها احتمالا.

واختلف كلام العلامة ففي القواعد (3) قطع بأن الهدية كالهبة في اشتراطها بالايجاب والقبول والقبض.

وفي التحرير نقل قريبا من كلام الشيخ، ثم قال: ” ولوقيل بعدم اشتراط القبول نطقا كان وجها، قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق ” (4).

ويلوح من آخر كلامه في التذكرة (5) الفتوى به من غير تصريح، لانه نقل عن قوم من العامة انه لا حاجة في الهدية إلى الايجاب والقبول اللفظيين، بل البعث من

(1) المبسوط: 3: 315.

(2) الدروس: 238.

(3) قواعد الاحكام 1: 274.

(4) تحرير الاحكام 1: 284.

(5) تذكرة الفقهاء 2: 415.