مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص424

[.

] أما لو انعكس بأن قرنت بعمر المعمر فمات المالك قبله فالاصح أن الحكم كذلك، وليس لورثة المالك إزعاجه قبل وفاته مطلقا، لما ذكرناه من المقدمتين.

وفصل ابن الجنيد هنا فقال: ” إن كانت قيمة الدار يحيط بها ثلث الميت لم يكن لهم إخراجه، وإن كان ينقص عنها كان ذلك لهم ” (1).

استنادا إلى رواية خالد بن نافع (2) عن الصادق عليه السلام الدالة على ذلك، إلا أن في سندها جهالة أو ضعفا، وفي متنها خللا يمنع من الاستناد إليها، فالمذهب هو المشهور.

نعم، لو وقع العقد في مرض موت المالك اعتبرت المنفعة الخارجة من الثلث لا جميع الدار.

واعلم أن الموجود في عبارة المصنف – رحمه الله – وغيره (3) ومورد الاخبار (4) أن العمرى مختصة بجعل الغاية عمر المالك أو عمر المعمر، ويضاف إلى ذلك عقب المعمر كما سلف.

وهل يتعدى الحكم إلى غير ذلك بأن يقرنها بعمر غيرهما؟ يحتمله، وهو الذي أفتى به الشهيد – رحمه الله – في بعض فوائده، للاصل، وعموم الامربالوفاء بالعقود (5)، وأن المسلمين (6) عند شروطهم وهذا من جملته، ولصدق اسم العمرى في الجملة المدلول على شرعيتها في بعض الاخبار من غير تقييد بعمر أحدهما (7)، وهذا لا بأس به.

ويحتمل عدم التعدي إلى غير ما نص عليه، لاشتمال

(1) حكاه عنه العلامة في المختلف 2: 498.

(2) الكافي 7: 38 ح 39، الفقيه 4: 186 ح 650، التهذيب 9: 142 ح 594، الاستبصار 4: 105 ح 5، الوسائل 13: 331 ب ” 8 ” من أبواب السكنى والحبيس ح 1.

(3) يراجع المبسوط 3: 316، المهذب 2: 100، الغنية (الجوامع الفقهية): 541، الجامع للشرائع: 368، القواعد 1: 273، الدروس: 235.

(4) الوسائل 13: 328 ب ” 2 ” و ” 3 ” من أحكام السكنى والحبيس.

(5) سورة المائدة: 1.

(6) الوسائل 12: 353 ب ” 6 ” من أبواب الخيار ح 1، 2، 5.

(7) راجع الوسائل 13: 326 ب ” 3 ” من ابواب السكنى والحبيس ح 1 ص 327 ب ” 4 ” ح 1، 2.