مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص405

[.

الثاني: على تقدير صيرورتها أم ولد هل تؤخذ القيمة من تركته للبطون الباقية؟ وجهان منشؤهما أن عوض الموقوف هل يكون للبطن الذي حصل العوض في زمانه، أو بيم البطون؟ فعلى الاول لا تؤخذ، لاستحالة ثبوت العوض عليه لنفسه، وعلى الثاني تؤخذ، لان الواطئ متلف لها فيلزمه ضمانها في تركته، كما إذا أتلف مالا على غيره.

وربما قيل بأن التردد ليس إلا في الاول، فإنا متى حكمنا بكونها أم ولد تنعتق بموته كسائر أمهات الاولاد، وتؤخذ من تركته قيمتها قولا واحدا.

والفرق بين القيمة هنا وغيرها من عوض الوقف الذي يجري فيه الخلاف إذا باشره الموقوف عليه: أن الواطئ هنا إنما أتلفها على من بعده من البطون بعد موته، فحال الاتلاف لم يكن في ملكه، بخلاف ما لو أتلفها في حياته، لانه أتلفها على نفسه، ولا يستحق وارثه في القيمة شيئا، لانها حال الضمان لم تكن ملكه، بل ضمانها لغيره.

وأجيب بأنها إذا صارت أم ولد يحكم عليه بقيمتها في الحال، كما في وطئ أحد الشريكين وعلوقها منه.

قال الشهيد – رحمه الله – في الشرح: وهذا وارد على عبارة القوم، ولعلهم أرادوا ذلك، لكن لما كان أحد الاحتمالين صرفها إلى من يليه من البطون وهو الآن لا يملك، تأخر الدفع إلى بعد الموت.

ولا يلزم منه تأخير الحكم بنفوذ الاستيلاد ولزوم القيمة في الجملة إلى بعد الموت (1).

ويمكن أن يكون سبب حكم الاصحاب بتأخير الحكم بعتقها ولزوم القيمة إلى بعد الموت احتمال موت الولد في حياة الواطئ، فلا يتحقق سبب العتق المقتضي لبطلان الوقف بعد لزومه وتمامه.

ويمكن حينئذ الجمع بين الحكمين بجعل الموتكاشفا عن نفوذ الاستيلاد من حينه جمعا بين حق الوقف والاستيلاد.

وهذا كله إذا لم يكن في الطبقة غير الواطئ، فلو كان معه شريك احتمل

(1) غاية المراد: 141.