مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص403

[ ولا يجوز للموقوف عليه وطئ الامة الموقوفة، لانه لا يختص بملكها.

ولو أولدها، كان الولد حرا ولا قيمة عليه، لانه لا يجب له على نفسه غرم.

] – انصراف الوقف كما قد يظهر من العبارة، فإن الوقف لو انصرف إلى من بالبلد لم يستحق غيره ممن غاب عنه من أهله وغيرهم، ولا يستحق من كان بالبلد وإن خرج بعد ذلك.

والاتفاق على خلافه، وأنه لا فرق بين كون الوقف على من لا ينحصر في ابتداء الوقف واستدامته، وأنه لا يجب التسوية بين المقسوم عليهم في النصيب، سواء وجب استيعاب من بالبلد أم اكتفي بعدد خاص، للاصل.

قوله: ” ولا يجوز للموقوف عليه وطئ الامة الموقوفة.

الخ “.

أشار بقوله: ” لا يختص بملكها ” إلى جواب ما يقال: إنا إذا قلنا بانتقال الملك إلى الموقوف عليه ينبغي الجواز، لانه انتفاع بملكه كغيره من وجوه الانتفاع فأجاب بأنه وإن كان مالكا إلا أن للبطون اللاحقة له حقا، ووطؤه وإن كان انتفاعا في زمن تملكه إلا أنه يغاير غيره من وجوه الانتفاعات، من حيث إنه معرض للحمل الموجب لصيرورتها أم الولد المانع من دوام وقفها على البطون، لانعتاقها بموته، ولان الملك غير تام.

وإنما كان الولد حرا على تقدير حملها لان وطأه غير معدود زنا من حيث إنه مالك في الجملة.

ولا يجب عليه قيمته لمن بعده من البطون، لانه المستحق له الآن، والولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، فيملكه زمن ملكه لامه.

وفي هذا دلالة على أن قيمة الولد حيث تجب لا يشترى بها عبد يكون وقفا، بل هو للموجودين كالنماء، وهو أحد القولين في المسألة.

والآخر: أنه يكون وقفا كأمه، كما يتبع الولد أمه المرهونة والمدبرة.

وزعم القائل أن الحكم كلي.

وفي الكلية منع، وعلى تقديره يجب أن يشترى بقيمته عند سقوطه حيا ما يكون وقفا.

وكما لا يجب المهر لا يجب الحد، لما تقدم من أنه ليس بزان وإن فعل حراما، كنظائره من وطئ الحليلة محرما.

وعلى القول بأن الملك لا ينتقل إليه ينبغي وجوب الحدان إن لم يكن له شبهة يدرأ بها الحد، للعموم.

ولكن قال في التذكرة: إنه لا حد