مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص400

[ ولو انقلعت نخلة من الوقف، قيل: يجوز بيعها، لتعذر الانتفاع إلا بالبيع، وقيل: لا يجوز، لامكان الانتفاع بالاجارة للتسقيف وشبهه، وهو أشبه.

] – واعلم أن المصنف – رحمه الله – قد صرح في أول كلامه بأن شرط جواز البيع اجتماع الشرطين، وهما وقوع الخلف بين أربابه بحيث يخشى خرابه، ثم عقبه بقوله: ” ولو لم يقع خلف ولا خشي خرابه ” ومفهومه الاكتفاء بأحد الامرين، وكان حق نفيالمركب أن يكتفي بأحد جزأيه بأن يقول: ولو لم يقع خلف أو لم يخش خرابه ونحو ذلك، ليكون المنتفي هو ما حكم بجواز البيع معه.

وقد تقدم (1) في البيع تجويزه بيعه بثلاثة شرائط: الشرطين المذكورين مع كون بيعه أعود فلم يكتف بهما.

وقد تقدم (2) الكلام فيما يصنع بثمنه على تقدير بيعه.

قوله: ” ولو انقلعت نخلة من الوقف.الخ “.

المجوز لبيعها حينئذ هو الشيخ (3) محتجا بما حكاه المصنف، ورده ابن إدريس (4) بإمكان الانتفاع المذكور.

وهو في موضعه حيث يمكن، وإلا فكلام الشيخ جيد.

وأما ما ادعاه العلامة (5) من أنه لا نزاع بينهما إلا في اللفظ، حيث إن الشيخ فرض سلب منافعها كما يقتضيه دليله، وابن إدريس فرض وجودها غير الثمرة، فلا يخلو من حيف على ابن إدريس، لان دليل الشيخ اقتضى ادعاء عدم المنافع حينئذ لا على تقدير عدم المنافع، ففيه قصور بين.

وحينئذ فالتفصيل أجود.

ومثله ما لو انكسر جذع من الشجرة، أو زمنت الدابة، ونحو ذلك.

ومتى جاز البيع وجب أن يشترى بثمنه ما يكون وقفا على الاقوى، مراعيا للاقرب إلى صفة الاول فالاقرب.

(1) في ج 3: 169.

(2) في ج 3: 170.

(3) المبسوط 3: 300.

(4) السرائر 3: 167.

(5) مختلف الشيعة 2: 494.