مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص384

[ أما لو جني عليه، فإن أوجبت الجناية أرشا، فللموجودين من الموقوف عليهم.

وإن كانت نفسا توجب القصاص فإليهم، وإن أوجبتدية أخذت من الجاني.

وهل يقام بها مقامه؟ قيل: نعم، لان الدية عوض رقبته، وهي ملك للبطون.

وقيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم.

وهو أشبه، لان الوقف لم يتناول القيمة.

] – القول الاول للشيخ (1) وجماعة (2) ووجهه.

ما ذكره المصنف من تعذر استيفائها من رقبته، إذ لا يتعلق [ الارش ] (3) إلا برقبة من يباع، وقد امتنع ذلك لحق الموقوف عليه، فكان عليه أن يفديه بالارش.

والاقوى ما اختاره المصنف، لان فيه جمعا بين الحقين.

نعم، لو لم يكن كسوبا اتجه تعلق الجناية برقبته وجواز بيعه كما يقتل في العمد، والبيع أدون من القتل، بل احتمل في المختلف (4) التعلق بالرقبة وجواز البيع مطلقا لما ذكرناه.

وهذا كله مبني على انتقال الملك إلى الموقوف عليه، أما لو قلنا بعدم انتقاله أو انتقاله إلى الله تعالى تعلق بكسبه قطعا.

ويحتمل تعلقها بمال الواقف لو لم نقل بانتقاله عنه، وتعلقها ببيت المال لو قلنا بالانتقال إلى الله تعالى.

قوله: ” أما لو جني عليه فإن أوجبت الجناية.

الخ “.

أما استحقاقهم للارش فلا شبهة فيه، لانه عوض عن جزء فائت أو صفة، وكلاهما من توابع العين التي هي مستحقة لهم أو مملوكة.

وأما استحقاقهم القصاصعلى تقدير فوات نفسه فينبغي تفريعه على القول بانتقال الملك إليهم ليكونوا هم الاولياء.

كما لو كان المقتول عبدهم.

أما لو قلنا بانتقاله إلى الله تعالى احتمل أن يكون حكم القصاص إلى الحاكم، لانه ولي هذه المصالح المتعلقة بالله تعالى.

ويحتمل ضعيفا استحقاق الموقوف عليهم من حيث تعلقهم به واستحقاقهم منفعته، ولاحتمال

(1) المبسوط 3: 289.

(2) راجع التذكرة 2: 443، وغاية المراد: 142.

(3) ساقط من ” و “.

(4) المختلف: 495.