مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص383

[ الثالثة: لو جنى العبد الموقوف عمدا، لزمه القصاص، فان كانت دون النفس بقي الباقي وقفا.

وإن كانت نفسا، اقتص منه وبطل الوقف، وليس للمجني عليه استرقاقه.

وإن كانت الجناية خطأ، تعلقت بمال الموقوف عليه، لتعذر استيفائه من رقبتهه، وقيل: يتعلق بكسبه، لان المولى لا يعقل عبدا، ولا يجوز له إهدار الجناية، ولا طريق إلى عتقه فيتوقع.

وهو أشبه.

] – حينئذ تجب – مع عجزه وعدم وجود باذل لها – على المسلمين كفاية كغيره من المضطرين، والموقوف عليه من الجملة فيجب عليه لكن من هذه الحيثية لا من حيث المملوكية.

قوله: ” ولو جنى العبد الموقوف عمدا لزمه القصاص “.

إذا جنى العبد الموقوف عمدا لزمه القصاص، لتناول أدلة ثبوته له وإن استلزم إبطال الوقف.

وهو موضع وفاق ثم إن كانت الجناية دون النفس بقي الباقي وقفا، لوجود المقتضي فيه، إذ لا يبطل الوقف بتلف بعض الموقوف.

وإن كانت نفسا واختارالولي القصاص فالامر واضح.

وإن اختار الاسترقاق – الذي هو أحد فردي الحقين المخير فيهما ولي المجني عليه إذا كان الجاني عمدا عبدا – فقد قطع المصنف رحمه الله بأنه ليس له استرقاقه.

ووجهه: أن الوقف يقتضي التأبيد ما دامت العين باقية، وهو ينافي استرقاقه، لاستلزامه بطلان الوقف مع بقاء عينه، وخروجه عن الوقف في بعض الموارد لدليل خارج لا يقتضي التعدي حيث لا دليل.

وقيل: له الاسترقاق أيضا، لان المجني عليه استحق إبطال الوقف وإخراجه عن ملك الموقوف عليهم بالقتل قطعا، والعفو عنه مطلوب شرعا، وفي استرقاقه جمع بين حق المجني عليه وفضيلته العفو وإبقاء النفس المحترمة بالاصل فيكون أولى من القتل.

والتأبيد الواجب في الوقف إنما هو حيث لا يطرأ عليه ما ينافيه، وهو موجود هنا فيما هو أقوى من الاسترقاق.

وهذا أقوى.

قوله: ” وإن كانت الجناية خطأ – إلى قوله – وهو أشبه “.