مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص380

[.

] يؤثر في ازالة الرق بلا واسطة وهي إنما تؤثر فيه بواسطة المباشرة، ولانها من خواص عتق المباشرة وتوابعه، فإذا لم يؤثر الاقوى المتبوع وذو الخاصة فالاضعف والتابع أولى.

ووجه السراية ما أفاده المصنف بقوله: ” ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرق، ويفرق بين العتق مباشرة وبينه سراية بأن العتق مباشرة يتوقف على انحصار الملك في المباشرة أو فيه وفي شريكه، وليس كذلك افتكاكه، فإنه إزالة للرق شرعا “.

وتقرير الفرق: أن المانع من نفوذ العتق فيه مباشرة فقد شرط من شرائط العتق مباشرة، وهو انحصار الملك في المباشرة أو فيه وفي شريك منحصر، فتخلف لاجله تأثير المباشرة لفوات هذا الشرط.

وليس هذا الشرط معتبرا في عتق السراية، إذ هو إزالة الرق شرعا بطريق القهر، فهي افتكاك محض بمثابة إتلاف الحصة، فيغرم قيمتها للموقوف عليه.

فحينئذ لا منافاة بين عدم نفوذ الاقوى لفقد شرط ونفوذ الاضعف لاجتماع شرائطه.

ويؤيده عموم قول النبي صلى الله عليه وآله: ” من أعتق شركا من عبد وله مال قوم عليه الباقي ” (1).

وهذا الفرق مبني على أن المانع من عتق الموقوف عليه إنما هو حق الشركاء كما تقدم (2) تقريره منه بقوله: ” لتعلق حق البطون به “.

وقد عرفت أنه غير جيد، وأنه ممنوع من التصرف سواء كان معه شريك أم لا، لاقتضاء الوقف تحبيس الاصلمطلقا.

وحينئذ فلا فرق بين العتق مباشرة وسراية، وإنما يتم الفرق في بعض الفروض، وهو ما لو كان الوقف على بطون متعددة أو جهات كذلك لا مطلقا.

وأما عموم النص بالسراية فمعارض بمثله في المنع من التصرف في أصل الوقف، فيبقى معنا استصحاب حال الوقف إلى أن يثبت الناقل الخالي عن المعارض، ولاقتضاء

(1) راجع عوالي اللئالي 3: 427 ح 24، سنن ابن ماجة 2: 844 ح 2528، مسند أحمد بن حنبل 1: 56.

(2) في ص: 378.