مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص377

[.

] المذكورة سابقا.

وفيه نظر، لان الحكم لو كان على الارض لما استحق من غاب عن البلد منهم شيئا منها، وهو خلاف الاجماع، وإنما الحكم أنه لا يجب تتبع من غاب، مع أنه لو تتبع جاز.

ومثله ما لو ذهب فريق من البلد وحضر فريق آخر، فإن الحكم ينعكس، وهو ينافي الملك المذكور.

وكيف كان فالاقوى الانتقال إليه كما ذكر، لكن هذا إنما يتم في الموقوف عليه المعين المنحصر.

أما لو كان على جهة عامة أو مسجد ونحوه فالاقوى أن الملك فيه لله تعالى، لتساوي نسبة كل واحد من المستحقين إليه، واستحالة ملك كل واحد أو واحد معين أو غير معين، للاجماع واستحالة الترجيح، ولا المجموع من حيث هو مجموع، لاختصاص الحاضر به.

والمصنف أطلق الحكم بانتقاله إلى الموقوف عليهم، فيمكن أن يريد به مطلقا كما أطلقه الشيخ (1) – رحمه الله – وجماعة (2)، نظرا إلى ما تقدم، وجواز كون الموقوف عليه هو الامر الكلي مقيدا بمن حضر.

وما يقال في جوابه – من أن المالك لابد أن يكون موجودا في الخارج، لاستحالة ملك من لا وجود له ولا تعيين – عين المتنازع، وجاز أن يكون الموقوف عليه الجهة، والملك لها.

ونمنع من عدم قبولها للملك، فإنه كما يجوز الوقف عليها يجوز نسبة الملك إليها كذلك.

والاقوى التفصيل، خصوصا في الوقف على المسجد والمقبرة، لانه فيهما فك ملك كتحرير العبد، ومن ثم لا يشترط فيه القبول من الحاكم ولا من غيره، ولا يشترط القبض من الحاكم، بل كل من تولاه من المسلمين صح قبضه بالصلاة كمامر.

ومثله المقبرة.

أما الجهات العامة فلما اشترط فيها قبض القيم أو الحاكم وقيل

(1) المبسوط 3: 287.

(2) راجع فقه القرآن 2: 293، والسرائر 3: 154، والدروس: 234، والتنقيح الرائع 2: 311.