مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص365

[.

] عليه السلام: ” الوقوف على حسب ما يقفها أهلها ” (1)، ولخصوص رواية اسماعيل بن الفضل قال: ” سألت أبا عبد الله عليه السلام عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه الخير، وقال: إن احتجت إلى شئ من مالي أو من غلته فإني أحق به، أله ذلك وقد جعله لله، وكيف يكون حاله إذا هلك الرجل، أيرجع ميراثا أو تمضي صدقته؟ قال: يرجع ميراثا على أهله ” (2) والمراد بالصدقة في الرواية الوقف بقرينة الباقي، ولان الوقف تمليك للمنافع فجاز شرط الخيار فيه كالاجارة.

وثانيهما: البطلان.

ذهب إليه الشيخ في أحد قوليه (3) وابن إدريس (4) والمصنف في النافع (5)، لان هذا الشرط خلاف مقتضى الوقف، لان الوقف إذا تم له يعد إلى المالك على حال، فيكون فاسدا ويفسد به العقد.

وأجابوا عن الاول بأن وجوب الوفاء بالعقد والكون مع الشرط مشروط بوقوعه على الوجه الشرعي، وهو عين المتنازع.

فيه وصحة الشرط المذكور ممنوعة، فإنها عين المتنازع.

والرواية الخاصة في طريقها أبان، والظاهر أنه ابن عثمان، وحاله معلوم.

وفيه: انه لا شبهة في كون الواقع عقدا صح أم فسد، والحاصل فيه شرطافيتناولهما العموم حيث لا اتفاق على بطلانهما وإن كان من المتنازع.

وهذا آت في كثير من نظائره من مسائل الخلاف.

وأما أبان بن عثمان فقد اتفقت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، فلا يقدح الطعن في مذهبه كيف وقد انضاف إلى ذلك اتفاق الاصحاب أو أكثرهم على العمل بمضمون حديثه.

ومن ذلك يظهر بطلان حجة

(1) تقدم مصادره في ص 329 ه‍ 1.

(2) التهذيب 9: 146 ح 607، الوسائل 13: 297 ب ” 3 ” من أبواب الوقوف والصدقات ح 3.

(3) راجع لقوله بالبطلان المبسوط 2: 81، و 3: 300، ولقوله بالصحة النهاية: 595.

(4) السرائر 3: 155 – 157.

(5) المختصر النافع: 156.