مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص343

[ ولو وقف على الجيران رجع إلى العرف.

وقيل: لمن يلي داره إلى أربعين ذراعا.

وهو حسن، وقيل: إلى أربعين دارا من كل جانب.

وهو مطرح.

] – حقق في الاصول.

وأجيب بتسليم الاستعمال لكنه أعم من الحقيقة، وقد حقق فيه أيضا.

ولاستلزامه الاشتراك، والمجاز خير منه.

ويمكن دفع الاخير بجعله للقدر المشترك بين الامرين، وهو خير منهما.

قوله: ” ولو وقف على الجيران رجع إلى العرف.

الخ “.

وجه الاول واضح، لانه المرجع حيث لا يكون اللفظ حقيقة شرعية.

والثاني قول الاكثر ومنهم الشيخان (1) وأتباعهما (2)، وابن إدريس (3)، والشهيد (4) – رحمه الله – ومال إليه العلامة في التحرير (5).

ومع ذلك لم نقف لهم على مستند خصوصا لمثل ابن إدريس الذي لا يعول في مثل ذلك على الاخبار الصحيحة ونحوها، والعرف لا يدل عليه فكيف فيما لا مستند له، ولعله عول على ما تخيله من الاجماع عليه كما اتفق له ذلك مرارا.

وأما الثالث فلم أعلم قائله.

وجماعة من باحثي مسائل الخلاف كالامام فخر الدين في الشرح (6) والمقداد في التنقيح (7) والشيخ علي (8) أسندوا دليله إلى رواية العامة عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وآله سئل عن حد الجوار فقال: ” إلى أربعين

(1) المقنعة: 653، النهاية: 599.

(2) راجع المهذب 2: 91، الغنية (الجوامع الفقهية): 541، إصباح الشيعة (سلسلة الينابيع الفقهية) 12: 202.

(3) السرائر 3: 163.

(4) الدروس: 232.

(5) تحرير الاحكام 1: 288.

(6) ايضاح الفوائد 2: 386.

(7) التنقيح الرائع 2: 320.

(8) جامع المقاصد 9: 45.