مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص322

[ ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه.

ولو أجاز المالك، قيل: يصح، لانه كالوقف المستأنف.

وهو حسن.

ويصح وقف المشاع، وقبضه كقبضه في البيع.

] – قوله: ” ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه – إلى قوله – وهو حسن “.

الصحة المنفية في الاول بمعنى اللزوم لئلا ينافي ما استحسنه بعده.

ويمكن أن يريد بها معناها المتعارف ويجعل ذلك جاريا على مذهب الغير ثم ذكر ما يختاره.

ومرجع الخلاف إلى أن تصرف الفضولي الملحوق بالاجازة قد وقع شرعا في مثل البيع بالنص، وغيره من العقود مساو له في المعنى وأن الوقف عقد صدر من صحيح العبارة ولا مانع فيه إلا وقوعه بغير إذن المالك وقد زال المانع بإجازته فدخل تحت الامر العام بالوفاء بالقعد (1)، فتصير الاجازة كالوقف المستأنف من المالك.

وهذا هو الذي حسنه المصنف.

وأن عبارة الفضولي لا أثر لها من حيث عدم الملك وقبح التصرف في ملك الغير فلا يترتب عليه أثر، وتأثير الاجازة غير معلوم في غير موضع النص،وتحقق الفرق بين الوقف والبيع، لان بعض أقسامه فك ملك كالعتق فلا يقبل الفضول، فماهيته من حيث هو مغايرة للبيع وإن وافقه في بعض الافراد لو قيس عليه.

وتوقف العلامة في التذكرة (2) والشهيد رحمه الله في الدروس (3) لذلك.

وله وجه وإن كان ما اختاره أوجه.

قوله: ” ويصح وقف المشاع وقبضه كقبضه في البيع “.

لا خلاف عندنا في صحة وقف المشاع كغيره، لتحقق الغاية المقصودة من الوقف فيه، ولامكان قبضه، كما يجوز بيعه وغيره من العقود.

ونبه بذلك على خلاف بعض العامة (4) حيث منع من وقفه بناء على دعواه عدم إمكان قبضه.

والاصل

(1) المائدة: 1.

(2) التذكرة 2: 431.

(3) الدروس: 229.

(4) اللباب 2: 181، والمبسوط للسرخسي 13: 37، وبدائع الصنائع 6: 220.