مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص315

[ أما لو وقف في مرض الموت، فإن أجاز الورثة، وإلا اعتبر من الثلث كالهبة والمحاباة في البيع.

وقيل: يمضي من أصل التركة، والاول أشبه.

ولو وقف ووهب وأعتق وباع وحابى، ولم يجز الورثة، فإن خرج ذلك من الثلث صح.

وإن عجز، بدئ بالاول فالاول، حتى يستوفي قدر الثلث، ثم يبطل ما زاد.

وهكذا لو أوصى بوصايا.

ولو جهل المتقدم، قيل: يقسم على الجميع بالحصص، ولو اعتبر ذلك بالقرعة كان حسنا.

] – خلاف أبي حنيفة (1) حيث زعم أنه لا يلزم بمجرده، وللواقف الرجوع فيه ولورثته بعده إلا أن يرضوا به بعد موته فيلزم أو يحكم بلزومه حاكم.

قوله: ” وقيل يمضي من أصل التركة والاول أشبه “.

هذا هو الاشهر (2).

وقد تقدم الكلام فيه (3)، وسيأتي تحقيقه في الوصايا (4).

قوله: ” ولو جهل المتقدم.

الخ “.

وجه الاول أصالة عدم كل منهما على الآخر فيحكم بالاقتران، لان ذلك قضية كل حادثين اشتبه سبق كل منهما بالآخر وتأخره عنه.

ووجه القرعة أنها لكل أمر مشتبه أو معلوم عند الله مشتبه عندنا، وهو هنا كذلك.

وهذا هو الاقوى، لكن إن احتمل السبق والاقتران في كل منها (5) افتقر إلى رقاع توضح الحال على جميع التقادير الممكنة، وهي سبق كل واحد ولحوق الباقي مترتبا ومقترنا واقتران الجميع.

وإن علم عدم الاقتران اقتصر على كتابة رقاع بسبق كل واحد، فإذا خرج واحد قدم ثم أخرج على الباقي إلى أن يبقى واحد فيكون هو المتأخر.

وكيفية القرعة على الاول لا تخلو من إشكال، لان الغرض استخراج ما يمكن

(1) اللباب 2: 180، المبسوط للسرخسي 12: 27، حلية العلماء 6: 8، ورحمة الامة: 183.

(2) في ” ب ” و ” م “: الاظهر.

(3) في ج 4: 156.

(4) في ج 6: القسم الثاني من الفصل السادس في اللواحق.

(5) في ما لدينا من النسخ: منهما.