مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص218

[ ولو منعه ظالم قبل القبض كان بالخيار بين الفسخ والرجوع على الظالم بأجرة المثل.

] – سقط المسمى إن لم يمكن دفعه وإلا استرجعه.

وبهذا صرح في القواعد (1).

ويحتمل ضعيفا كون سقوطها غير متوقف على الفسخ تنزيلا لتعذر تسليمها منزلة التلف، فكما أنه مع التلف ليس له غير الاجرة المسماة فكذا هنا.

واختار هذا الاحتمال في التذكرة (2)، لكن قيده بمنع المؤجر المستأجر من العين من غير أن يستوفي المنافع، وقرب ثبوت الخيار لو استوفى.

وما اختاره المصنف من التخيير حسن، لان المنفعة صارت حقه وقد غصبها المؤجر فيجب عليه عوضها كالاجنبي، فيتخير المستأجر بين الفسخ فيسقط المسمى،ولا رجوع حينئذ بالتفاوت بين المسمى وأجرة المثل، وبين البقاء على الاجارة وأخذ عوض المنفعة، وهو أجرة مثلها فيرجع بالتفاوت وهو زيادة اجرة المثل عن المسمى إن كان.

قوله: ” ولو منعه ظالم قبل القبض – إلى قوله – بأجرة المثل “.

وجه التخيير أن العين قبل القبض مضمونة على المؤجر، فللمستأجر الفسخ عند تعذرها ومطالبة المؤجر بالمسمى، لفوات المنفعة عليه، وله الرضا بذلك ومطالبة الغاصب بأجرة المثل، لانه باشر الاتلاف عدوانا.

وهل للمستأجر مع عدم الفسخ مطالبة المؤجر بأجرة المثل؟ يحتمله، لكونها مضمونة عليه حتى يتحقق القبض.

ويضعف: بأن الثابت عليه على تقدير تضمينه إنما هو المسمى إن كان قبضه.

ولا يسقط هذا التخيير بعود العين إلى المستأجر في أثناء المدة، بل له الفسخ في الجميع وأخذ المسمى، لفوات المجموع من حيث هو مجموع، ولاصالة بقاء الخيار السابق، وله الامضاء واستيفاء باقي المنفعة ومطالبة الغاصب بأجرة مثل ما فات في

(1) قواعد الاحكام 1: 228.

(2) التذكرة 2: 326.