مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص217

[ السادس: أن تكون المنفعة ة مقدورا على تسليمها، فلو آجر عبدا آبقا لم تصح ولو ضم إليه شئ.

وفيه تردد.

ولو منعه المؤجر منه سقطت الاجرة.

وهل له أن يلتزم ويطالب المؤجر بالتفاوت؟ فيه تردد.

والاظهر نعم.] – قوله: ” فلو آجر عبدا آبقا لم يصح ولو ضم إليه.

وفيه تردد “.وجه التردد من عدم القدرة على تسليم المنفعة،ومن جواز بيعه مع الضميمةللنص (1)، وكذا إجارته بطريق أولى، لاحتمالها من الغرر ما لا يحتمله البيع.

وكذا تردد في التحرير (2) والتذكرة (3)، وأطلق المنع في الارشاد (4)، وقيده في القواعد (5) بعدم الضميمة، ومفهومه جوازها معها، وهو الذي اختاره الشهيد (6) (رحمه الله) محتجا بالاولوية.

والاولى الاقتصار بالحكم على موضع النص والوفاق.

نعم، لو كان المستأجر يتمكن من تحصيله جاز من غير ضميمة كالبيع.

وكذا القول في المغصوب لو آجره للغاصب أو لمن يتمكن من قبضه.

وعلى القول بالجواز مع الضميمة يعتبر كونها متمولة يمكن إفرادها بالمعاوضة.

وفي اعتبار إفرادها بجنس ما يضم إليه، ففي البيع تفرد بالبيع، وفي الاجارة بالاجارة، أو يكفي كل واحد منهما في كل واحد منهما، وجهان، من حصول المعنى، ومن أن الظاهر ضميمة كل شئ إلى جنسه.

وقوى الشهيد (رحمه الله) الثاني.

قوله: ” ولو منعه المؤجر منه سقطت الاجرة – إلى قوله – والاظهر نعم “.

الظاهر أن سقوطها مشروط بالفسخ لتعذر حصول العين المطلوبة، فإذا فسخ

(1) الوسائل 12: 262 – 263 ب ” 11 ” من أبواب عقد البيع.

(2) تحرير الاحكام 1: 248.

(3) التذكرة 2: 296.

(4) إرشاد الاذهان 1: 424.

(5) قواعد الاحكام 1: 227.

(6) حكاه المحقق الكركي في جامع المقاصد 7: 134