مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص184

[.

] مالكه، ومع استيفاء المنفعة يمتنع ردها فيرجع إلى بدلها، وهو أجرة مثلها.

واستثنى الشهيد (رحمه الله) من ذلك ما لو كان الفساد باشتراط عدم الاجرة في العقد، أو متضمنا له كما لو لم يذكر أجرة، فإنه حينئذ يقوى عدم وجوب الاجرة، لدخول العامل على ذلك.

وهو حسن.

وربما استشكل الحكم فيما لو كانت الاجارة متعلقة بمنفعة عين كدار مثلا، فاستوفاها المستأجر بنفسه، فإن اشتراط عدم العوض إنما كان في العقد الفاسد الذي لا أثر لما تضمنه من التراضي، فحقه وجوب أجرة المثل، كما لو باعه على أن لا ثمن عليه.

وأما لو كان مورد الاجارة منفعة الاجير، فعمل بنفسه مع فسادها، فوجه عدم استحقاقه لشئ ظاهر، لانه متبرع بالعمل، وهو المباشر لاتلاف المنفعة.

ويندفع الاشكال فيها (1) بأنه مع اشتراط عدم الاجرة يكون اللفظ الوارد في ذلك دالا على إعارة العين المؤجرة، فإن الاعارة لا تختص بلفظ مخصوص، بل ولا على لفظ مطلقا كما تقدم (2).

ولا شك أن اشتراط عدم الاجرة صريح في الاذن في الانتفاع من غير عوض، باللفظ فضلا عن القرينة، فلا يترتب عليه ثبوت أجرة.

ويرد على القسم الثاني الذي اعترف فيه بعدم ثبوت أجرة، وهو ما لو عمل الاجير بنفسه، أنه قد لا يكون متبرعا كما لو أمره المستأجر، فإن مقتضى الفساد عدم تأثير ما وقع من اللفظ، وحينئذ فلا يتحقق التبرع إلا مع عمل الاجير من غير سؤال، وإلا فينبغي مع عدم ذكر الاجرة ثبوت أجرة المثل، كما هو شأن الامر لغيره بعمل من غير عقد.

فإن قلت: أي فائدة في تسميته عقدا فاسدا مع ثبوت هذه الاحكام، وإقامته مقام العارية؟ قلت: فساده بالنسبة إلى الاجارة بمعنى عدم ترتب أحكامها اللازمة لصحيح

(1) في ” س ” و ” ب ” و ” م “: فيهما.

(2) في ص: 132 – 133.