مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص165

[.

] لكن يبقى النزاع في الزائد على تقديره، فلا يندفع إلا بحلف الراكب على نفي الاجارة، أو نكوله فيحلف المالك على الاجارة ويأخذ الزيادة.

ومن ثم ذهب العلامة في المختلف (1) والشهيد (2) (رحمه الله) في بعض تحقيقاته – وتبعهما جماعة (3) – إلى أنهما يتحالفان، لان كلا منهما مدع ومدعى عليه، فيحلف المالك على نفي ما يدعيه الراكب وهو الاعارة، ويحلف الراكب على نفي ما يدعيه المالك من الاجارة، وحينئذ يثبت أقل الامرين، لانتفاء الزائد من المسمى بيمين المستعير، وانتفاء الزائد من أجرة المثل باعتراف المالك.

وهذا هو الاقوى.

وللشيخ (4) قول خامس، وهو القرعة، بناء على أنه أمر مشتبه.

ويضعف بأنه لا اشتباه مع القاعدة المتفق عليها من حكم المدعي والمنكر.

هذا كله إذا وقع الاختلاف بعد انقضاء مدة يدعي المالك كونها مدة الاجارة،أو مضي مدة لها أجرة عادة، أما لو وقع الاختلاف قبل ذلك فحكمه ما سنذكره.

ولا فرق بين أن يكون هذا النزاع مع بقاء العين وتلفها، لانها إن كانت باقية ردها بعد التحالف إلى المالك ويثبت الاقل من الاجرتين، أو من أجرة المثل وقسط المسمى لو كان في أثناء المدة، وبطلت الاجارة في الباقي إن كان.

ولو اكتفينا بحلف المالك على نفي الاعارة ففي انتزاع العين نظر، من انكار المستعير الاجارة، وإذن المالك على وجه التبرع قد انتفى بإنكاره فيرتجع، ومن اعتراف المالك بعدم استحقاقه ارتجاعها إلى أن تنقضي المدة التي يدعيها.

وهذا مما يؤيد القول بالتحالف، لان هذا نزاع آخر لم يتحرر من يمين المالك كالنزاع في الزائد من المسمى.

(1) المختلف: 447.

(2) ذكره في غاية المراد: 128 في مسألة المزارعة.

(3) منهم الشيخ علي في جامع المقاصد 6: 91.

(4) المبسوط 3: 266، والخلاف 3: 521 مسألة 11.