مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص162

ضمن قيمتها يوم تلفها، لان النقصان المذكور غير مضمون.

]- وفي جميع ذلك لو تركه مالكه لصاحب الارض التي انتقل إليها فإن قبله فلا كلام، وإلا ففي وجوب إزالته على مالكه وجهان، وقطع في التذكرة (1) بأنه يسقط حينئذ عنه مؤنة نقله وأجرته، لانه حصل بغير تفريطه ولا عدوانه، وكان الخيار لصاحب الارض المشغولة، إن شاء أخذه لنفسه وإن شاء قلعه.

قوله: ” ولو نقصت بالاستعمال ثم تلفت وقد شرط ضمانها.

الخ “.

إذا شرط ضمان المستعار فقد شرط ضمان عينه على تقدير التلف، وضمان نقصانه على تقديره، وضمانهما على تقديرهما.

وقد يطلق اشتراط الضمان.

ولا شبهة في اتباع مقتضى شرطه في الثلاثة الاول، فيضمن العين خاصة في الاول، والنقصان خاصة في الثاني إلى أن تنتهي حالات تقويمه باقيا، وضمانهما معا في الثالث.

وإنما الكلام عند إطلاق اشتراط الضمان، وهو مسألة الكتاب.

والمصنف (رحمه الله) جزم بأن الاطلاق منزل على ضمان العين خاصة، فيضمن قيمتها يوم التلف، لان النقص حصل بفعل مأذون فيه فلا يكون مضمونا، ولانها لو لم تتلف وردها على تلك الحال لم يجب شئ، فإذا تلفت وجب مساويها في تلك الحال.

ويمكن الفرق بين تلف الاجزاء الموجب للنقص بالاستعمال وغيره، فيضمنعلى الثاني دون الاول، لان تلفها بأمر مأذون فيه فلا يستعقب ضمانا.

وقد يمنع أصل هذا الوجه ويحكم ضمان النقص وإن ردها، فإن ذلك من مواضع النزاع، إذ لمانع يمنع أن من كون النقص غير مضمون في المضمونة، سواء تلفت أم ردها، لان مقتضى تضمين العين تضمين أجزائها، لانها مركبة منها، والاذن في أصل الاستعمال لا ينافي الضمان والحال أنه مشروط، إذ ليس من لوازم أصل الاستعمال النقص، فيجوز أن يكون الاستعمال مأذونا فيه والنقص مضمونا.

(1) التذكرة 2: 214.