مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص151

[ ولو أعاره حائطا لطرح خشبة فطالبه بإزالتها كان له ذلك، إلا أن تكون أطرافها الاخر مثبتة ة في بناء المستعير، فيؤدى إلى خرابه، وإجباره على إزالة جذوعه عن ملكه.

وفيه تردد.

ولو أذن له في غرس شجرة فانقلعت جاز أن يغرس غيرها، استصحابا للاذن الاول.

وقيل: يفتقر إلى إذن مستأنف.

وهو أشبه.

] – قوله: ” ولو أعاره حائطا لطرح خشبة – إلى قوله – وفيه تردد “.

هذا الحكم ذكره الشيخ (1) – رحمه الله – وتبعه عليه ابن إدريس (2).

ووجهه: ما أشار إليه المصنف من أن رجوع المعير مستلزم للتصرف في ملك الغير وتخريب بنائهالواقع في ملكه، فيمنع منه، لان الثابت له شرعا إنما هو تفريغ ملكه من ملك الغير، لا تخريب ملك الغير.

ووجه تردد المصنف فيه مما ذكر، من أنه عارية من لوازمها جواز الرجوع فيها، وما ذكر لا يصلح للمنع، لان تفريغ مال المستعير مع المطالبة واجب، فإذا توقف على تخريب ملكه كان من باب المقدمة التي لا يتم الواجب إلا بها، فيجب من هذه الحيثية.

والمستعير أدخل الضرر على نفسه ببنائه في ملكه بناء معرضا للزوال بالرجوع في العارية التي هي مبنية على الجواز.

والاقوى الجواز مع الارش كما مر (3)، وهو جائز لضرر المستعير.

قوله: ” ولو أذن له في غرس شجرة فانقلعت – إلى قوله – وهو أشبه “.

وجه الاول: أن الاذن قائم ما لم يرجع.

ويضعف بأنه قائم فيما دل عليه لا في غيره، فعدم الجواز – كما اختاره المصنف – إلا بإذن جديد أقوى.

ومثله الزرع والبناء ووضع الجذع.

قال في التذكرة (4): ” أما لو انقلع الفسيل المأذون له في زرعه في غير

(1) المبسوط 3: 56.

(2) السرائر 2: 433 – 434.

(3) في ص: 135.

(4) التذكرة 2: 214.