مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص149

[ ولو أعاره أرضا للدفن لم يكن له إجباره على قلع الميت.

وللمستعير أن يدخل إلى الارض، ويستظل بشجرها.

]- قوله: ” ولو أعاره أرضا للدفن لم يكن له إجباره على قلع الميت “.

المراد بالميت هنا المسلم أو من في حكمه، كولده الصغير والمجنون واللقيط بشرطه، إذ لا حرمة لغيره.

وإنما لزمت الاعارة هنا لما في النبش من هتك حرمته الثابتة له بعد الوفاة كالحياة.

وهو موضع وفاق.وغاية المنع من الرجوع اندراس عظام الميت وصيرورته رميما.

والمرجع في ذلك إلى الظن الغالب بحسب الترب والاهوية.

وإنما أطلق المصنف المنع لانه علقه على القلع، ولا يتحقق إلا مع بقاء شئ من أجزائه، فإذا بلي لم يتحقق القلع، فارتفع المنع.قوله: “

وللمستعير أن يدخل إلى الارض ويستظل بشجرها”.

إذا استعار الارض للغرس وغرسها جاز لكل من المعير والمستعير دخول الارض، أما المعير فلان الارض ملكه فله الدخول إليها في كل وقت، وله أن يستظل بشجرها وإن كان ملكا لغيره، لانه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه واتفق له التظلل بشجر غيره، أو في المباح كذلك.

والضابط أنه يجوز له الانتفاع منها بكل ما لا يستلزم التصرف في الغرس.

ومثله البناء.

وأما المستعير فلان الشجر ملكه، فله الدخول لاجله بأن يسقيه ويحرسه ويهذبه ونحو ذلك، وليس له أن يدخللغرض آخر غير ما يتعلق بمصلحة الشجر والثمر كالتفرج، لان الاستعارة وقعت لمنفعة معينة فلا يتعداها.

واعلم أن الموجود في عبارة الاصحاب وغيرهم في هذه المسألة: أن المعير له الدخول والاستظلال بالشجر معللين بما ذكرناه من أنه جالس في ملكه فلا يمنع منه، وأما المستعير فلم يذكر أحد جواز جلوسه للاستظلال، وإنما شرطوا في دخوله ما ذكرناه من متعلقات الشجر.

وعبارة المصنف هنا وقعت فيما وجدناه من النسخ أن للمستعير الدخول والاستظلال، وحقه أن للمعير الدخول للاستظلال، على ما وجدته في سائر كتب الفقه الذى تعرضوا فيها لهذه المسألة من كتبنا وكتب غيرنا.