مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص148

[.

] على إبقائه بها.

وهذا هو الاقوى، واختاره في التذكرة (1) في غير محله استطرادا.

ولما كان المراد من الارش هو التفاوت بين الحالين، فحيث ينتفي التفاوت – كما إذا كان الرجوع بعد إدراك الزرع – لا أرش، فلا يضر حكم المصنف بالارش في جميع ما تقدم الذي من جملته قوله: ” وكذا الزرع ولو قبل إدراكه ” فإن ” لو ” الوصلية تقتضي جواز الرجوع بعد إدراكه بطريق أولى، فصارت من جملة الصور المعقبة بثبوت الارش على الآذن، والحال أنه هنا لا أرش، لعدم الاختلاف.

وإثبات الارش إنما يكون في صورة اختلاف حالتي القلع والبقاء، وهو باقي الصور.

وأشار بقوله: ” وليس له المطالبة.

الخ ” إلى أن دفع الارش شرط في جواز المطالبة، فلا تجب إجابته إلى القلع قبل دفعه وإن بذله، لاحتمال تعذر الرجوع عليه بإفلاس أو غيبة ونحوهما، فيضيع حق المستعير ويلزم الضرر، بخلاف ما لو دفع أولا، فإن غايته أن يهرب المستعير أو يتعذر مباشرته للقلع بوجه، فيباشره المعير بإذن الحاكم مع إمكانه، أولا معه مع تعذره وتعذر إذن المالك، فلا يحصل الضرر.

لكنهذا الدفع نوع من المعاوضة، ومن شأنها أنهما مع الاختلاف يجبران على التقابض معا من غير أن يسبق أحدهما الآخر، وإنما حكم هنا بسبق دفع الارش لان المعية غير ممكنة، وفي بسط الدفع على الاجزاء حرج وعسر، والضرر عن الدافع مندفع، بخلاف العكس، فلذلك حكموا بتقدمه.

واعلم أن المعير لو بذل قيمة الغرس والزرع والبناء لم يجب إجابته، كما لا يجب إجابة المستعير لو بذل قيمة الارض أو الاجرة، لان تملك مال الغير واستحقاق منفعة ماله موقوف على رضاه، خلافا للشيخ (2) – رحمه الله – في الاول، فإنه أوجب على المستعير الاجابة محتجا بانتفاء الضرر عليه.

ولا يخفى ضعفه، فإن مجرد انتفاء الضرر على المالك غير كاف في جواز تملك ماله بغير رضاه.

(1) التذكرة 2: 184.

(2) المبسوط 3: 55.