مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص147

[ وعلى الآذان الارش.

وليس له المطالبة بالازالة من دون الارش.

] – – عليهما بعد الفراغ من حكمهما.

وكيف كان فالاقوى ما اختاره المصنف من جواز الرجوع مطلقا، لان بناء العارية على الجواز إلا ما أخرجه الدليل، وهو منتف هنا.

وحديث الضرر والاضرار (1) مشترك بين المعير والمستعير، فيسقط اعتباره للتعارض ويرجع إلى الاصل، مع أنه يمكن الجمع بين المصلحتين واندفاع الضررين بدفع المعير الارش.

قوله: ” وعلى الآذن الارش وليس له المطالبة بالازالة من دون الارش.

” أي أرش الزرع والغرس والبناء، وهو تفاوت ما بين كونه منزوعا من الارض وثابتا.

وهل يعتبر فيه كونه مجانا أو بأجرة؟ كلام الشيخ في المبسوط (2) صريح في الاول.

وهو الظاهر من كلام المصنف والجماعة (3)، مع احتمال اعتبار الثاني، لانالرجوع في العارية يقتضي كون أرض الغير مشغولة بملك غيره بغير إذنه، فلابد من اعتبار الاجرة في بقائه.

ويمكن دفعه بأن وضعه في الارض لما كان صادرا عن اذن المالك تبرعا اقتضى ذلك بقاءه تبرعا كذلك، وإنما صير إلى جواز القلع بالارش جمعا بين الحقين، فيقوم ثابتا بغير أجرة، مراعاة لحق المستعير، ويقلع مراعاة لحق المعير.

وفيه: أن جواز الرجوع في العارية لا معنى له إلا أن تكون منفعة الارض ملكا لصاحبها لا حق لغيره فيها، وحينئذ فلا يستحق الابقاء فيها إلا برضاه بالاجرة، وحق المستعير يجبر بالارش، كما أن حق المعير يجبر بالتسلط على القلع وبأخذ الاجرة لو اتفقا

(1) راجع الوسائل 17: 340 ب ” 12 ” من أبواب إحياء الموات وغيره، ومسند أحمد 5: 327، والموطأ 2: 805، وسنن ابن ماجة 2: 784.

(2) لم نعثر عليه صريحا وان كان ربما يظهر من عبارته في المبسوط 3: 55.

(3) منهم العلامة في قواعد الاحكام 1: 192، وفخر المحققين في إيضاح الفوائد 2: 126 – 127، والغنية ة (الجوامع الفقهية): 537، وإصباح الشريعة (سلسلة الينابيع الفقهية): 173.