مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص144

[.

]انتفاء الغرض في التخصيص توجه جواز التخطي إلى الاقل، كما أنه لو نهى عن التخطي لم يجز إلى المساوي والاقل قطعا.

وكذا لو دل القرائن على تعلق الغرض بالمعين.

إذا تقرر ذلك: فلو عدل في الاضر مع النهي أو الاطلاق، أو إلى المساوي والادون مع النهي أو الاطلاق على ما اختاره المصنف، فهل تلزمه الاجرة لمجموع الزرع، أو يسقط منها مقدار أجرة المأذون فيه ويثبت الزائد خاصة؟ وجهان، من أنه تصرف في ملك الغير بغير إذنه، وهو يستلزم ثبوت الاجرة كملا، ومن أنه قد أباحه المنفعة المخصوصة فلا يجب لها عوض، فإذا تخطى إلى غيرها كان مقدار منفعة المأذون مباحا له فيضمن الزائد إن كان، فعل هذا لا يحصل في المساوي والاقل ضررا إلا الاثم خاصة.

والاقوى الاول، لان المنفعة المأذون فيها لم يستوفها فسقط حقه منها.

وما استوفاه وقع بغير إذن المالك فيضمن أجرته كملا، لانه عدوان محض.

والعلامة (1) – رحمه الله – فرق بين النهي عن التخطي وبين الاطلاق، فأوجب الاجرة كملا مع النهي وأسقط التفاوت مع الاطلاق.

والفرق غير واضح، لان التخطي في الحالين غير مأذون فيه، غايته أنه في إحداهما نص على المنع وفي الاخرى جاء المنع من أصل الشرع بواسطة عدم الاذن، وذلك لا يوجب اختلاف الحكمالمذكور.

نعم، لو كان المأذون فيه داخلا في ضمن المنهي عنه كما لو أذن له في تحميل الدابة قدرا معينا فزاد عليه، أو في ركوبها بنفسه فأردف غيره، تحقق إسقاط قدر المأذون قطعا، لان المأذون فيه بعض المنفعة التي استوفاها فلا أجرة له، بخلاف النوع المخالف.

ومثله ما لو زرع المأذون فيه وغيره.

(1) راجع ص: 143، الهامش رقم (2).