مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص141

[ ولو استعاره من الغاصب، وهو لا يعلم، كان الضمان على الغاصب، وللمالك إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة، ويرجع على الغاصب، لانهه أذن في استيفائها بغير عوض.

والوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب.

وكذا لو تلفت العين في يد المستعير.

] – ذلك.

والاقوى الحكم بتحريم الاعارة المذكورة، أعني إثبات صورتها وإن كان الملك غير متحقق، وتحريم أخذ المحل له من يده للاعانة على المحرم، لكن لو فعل ذلك لم يلزم المحل سوى الاثم، ولا شئ للمحرم عليه، لزوال ملكه، وعلى المحرم الفداءلو تلف في يد المحل لتعديه بالاعارة، فإنه كان يجب عليه الارسال، ففي العبارة تساهل في اللفظ وإشكال في الحكم.

قوله: ” ولو استعار من الغاصب وهو لا يعلم.

الخ “.

المستعير من الغاصب يده يد ضمان كما في كل من ترتبت يده على يده، سواء كان عالما بالغصب أم جاهلا، على أصح القولين في المسألة، لكن مع جهل المستعير له الرجوع بما أغرمه المالك لدخوله على أن يكون العين والمنفعة غير مضمونة.

ويستثنى منه ما إذا كانت العارية مضمونة، فإنه لا يرجع حينئذ على الغاصب بالقيمة لو تلفت في يده، ويرجع بأجرة المنفعة إذا أخذها منه المالك، وكذلك يرجع بعوض النقصان قبل التلف، لانه غير مضمون عليه وإن كان مضمونة، كما سيأتي (1).

ووجه ما اختاره المصنف من اختصاص الضمان بالغاصب – حيث لا تكون العارية مضمونة – أن المستعير مغرور فضعفت مباشرته فكان السبب الغار أقوى.

والمشهور الاول.

والحاصل: أن المالك مخير في الرجوع على كل منهما، فإن رجع على المستعير رجع على الغاصب إن لم تكن العارية مضمونة، وإلا رجع عليه بعين (2) ما قدم على

(1) في ص: 162.

(2) في ” س ” و ” ه‍ “: بغير.