مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص140

[ ولو كان الصيد في يد محرم فاستعاره المحل جاز، لان ملك المحرم زال عنه بالاحرام كما يأخذ من الصيد ما ليس بملك.

] – صيدا مملوكا فعليه فداؤه لمالكه، فيدخل فيه صورة النزاع.

وفيه نظر، لمعارضته بالنص الصحيح (1) الدال على أن العارية غير مضمونة، فكما يمكن تخصيص الاول بالصيد المأخوذ بغير إذن المالك يمكن تخصيص الثاني بغير الصيد، فالترجيح غيرواضح.

وزاد في التذكرة (2) أن المحرم إذا قبضه من المالك وجب عليه إرساله وضمن للمالك قيمته، وأنه إن رده على المالك ضمن لله تعالى الفداء وسقطت عنه القيمة للمالك.

ووجه الحكم الاول أنه صيد وحكمه بالنسبة إلى المحرم وجوب الارسال، لكن ذلك في المملوك موضع إشكال، لتعارض حق الله تعالى فيه وحق الآدمي، والقاعدة المعروفة في ذلك تقديم حق الآدمي، فينبغي رده على مالكه وضمان الفداء لله تعالى كما ذكره ثانيا.

قوله: ” ولو كان الصيد في يد محرم – إلى قوله – ما ليس بملك “.

إذا حكم بزوال ملك المحرم عن الصيد صار فيه بمنزلة الاجنبي، فإطلاق الجواز على إعارته يشكل من ثلاثة أوجه: الاول: أن الاعارة شرطها كون المعار ملكا للمعير، وهو هنا منتف، لما ذكروه من زوال ملكه عنه.

الثاني: أن تسليمه للمحل إعانة على الصيد وإثبات سلطنة للغير عليه، وهو محرم على المحرم فلا يناسبه إثبات الجواز.

الثالث: أن تسليمه إذا كان محرما على المحرم يحرم قبوله من المحل، لاعانته له على الاثم والعدوان المنهي عنه في القرآن (3)، وإن كان للمحل تناول الصيد لولا

(1) الوسائل 13: 236 ب ” 1 ” من أبواب كتاب العارية.

(2) التذكرة 2: 209.

(3) المائدة: 2.