مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص132

[.

] ونقض في طرده بالسكنى والعمرى والحبس والوصية بالمنفعة، فإن هذه كلها عقود تثمر التبرع بالمنفعة.

وأجيب بأنها في معنى العارية وإن كانت لازمة، وغايته انقسام العارية إلى جائزة ولازمة كالاعارة للرهن.

وفيه نظر، لان هذه العقود في الاصطلاح متباينة مختلفة اللوازم والصيغ، فإدخال بعضها في بعض بمجرد المشاركة في بعض الخواص اصطلاح مردود.

ولو أضيف إلى ذلك قيد الجواز فقيل: ثمرته التبرع بالمنفعة مع بقاء الجواز ونحوه، خرجت هذه العقود وبقيت السكنى المطلقة، فإنه يجوز الرجوع فيها متىشاء المسكن، كما سيأتي (1).

وقد يلتزم فيها بأنها عارية، لتحقق المعنى فيها مطلقا.

ولا تقدح الصيغة، لان العارية لا تختص بلفظ بل كلما دل على تسويغ الانتفاع بالعين تبرعا، والسكنى المطلقة تقتضي ذلك ولكن تبقى العارية اللازمة خارجة، فيحتاج إدخالها إلى قيد آخر، أو التزام جواز الرجوع فيها بالنسبة إلى المستعير وإن لم يؤثر بالنسبة إلى المرتهن.

وتظهر الفائدة في وجوب السعي على الراهن في تخليصهما بما أمكن، ووجوب المبادرة إلى ردها عند الفك على الفور بالمطالبة السابقة.

ولو قلنا إنه لا أثر لها وأنها لازمة من طرفه مطلقا انتفت هذه اللوازم.

والاول ليس ببعيد من الصواب، إذ لا دليل على لزومها بهذا المعنى.

واعلم أن جعلها عقدا يقتضي اعتبار الايجاب والقبول اللفظيين، لان ذلك هو المفهوم من العقد وإن لم ينحصر في لفظ كما هو شأن العقود الجائزة.

وقد يتجوز في القبول فيطلق على ما يكفي فيه القبول الفعلي، كما ذكروه في الوديعة والوكالة ونحوهما، لكن يبقى الايجاب لا يتحقق العقد بدون التلفظ به.

وهذا هو الظاهر من عبارة كثير من الاصحاب.

لكن صرح في التذكرة (2) بأنه لا يشترط فيها اللفظ في

(1) في ص: 425.

(2) التذكرة 2: 211.