مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص123

قيل: تخرج من أصل تركته.ولو كان له غرماء فضاقت التركة حاصهم المستودع.

وفيه تردد.] – قوله: ” إذا اعترف بالوديعة ثم مات.الخ “.

هذا هو المشهور بين الاصحاب.

ووجهه: أن اعترافه بالوديعة في حياته أوجب ثبوت يده عليها والتزامه بها إلى أن يردها إلى مالكها، فإذا لم تعلم كان ضامنا لها، لعموم: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (1) ولانه بترك تعيينها مفرط فيها فيضمن، ولان الاصل بقاؤها في يده إلى الموت، وبعده تكون في جملة التركة، فإذا تعذر الوصول إلى عينها وجب البدل، فيكون بمنزلة الدين فيحاص الغرماء.

والمصنف تردد في هذا الحكم.

وتردده يحتمل أمرين:أحدهما: أن يكون في أصل الضمان، فإن اعترافه بها في حياته إنما يقتضي وجوب الحفظ، وإلا فذمته بريئة من ضمانها، فإذا مات ولم يعلم أحتمل تلفها قبل الموت بغير تفريط أو ردها إلى المالك، والاصل براءة ذمته من الضمان.

وكون التلف على خلاف الاصل معارض بهذا الاصل.

وليسا متنافيين حتى يتساقطا، إذ لا يلزم من بقائها تعلقها بالذمة.

والثاني: أن يكون التردد في كيفية الضمان، فإن أصالة بقائططها اقتضى كونها في جملة التركة، غايتها أن عينها مجهولة، فيكون مالكها بمنزلة الشريك، وكون الشركة قهرية لا يقدح في الحكم، كمن امتزج ماله بمال غيره بغير اختياره ثم مات أحدهما، فإن الشركة تتحقق ويقدم الشريك بالحصة على غيره من الغرماء.

والانتقال إلى البدل إذا تعذرت العين إنما يكون مع عدم العلم بوجودها في جملة المال، وإلا منعنا البدل، وأصالة البقاء قد أوجبت ذلك.

والاقوى أنه إن علم بقاء عينها إلى بعد الموت ولم يتميز قدم مالكها على الغرماء، وكان بمنزلة الشريك، وإن علم تلفها بتفريط فهو أسوة الغرماء، وإلا فلا

(1) تقدم مصادره في ص: 48 هامش (1).