مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص117

ولو أكره على دفعها إلى غير المالك دفعها ولا ضمان.

ولا بينة، فالقول قوله، وللمالك إحلافه، على الاشبه.

] – هو المعنى الاول أنهم يحكمون عليه به بمجرد العدوان، فيقولون: صار ضامنا، ولو فعل كذا ضمن، ونحو ذلك، مع أن لزوم البدل لم يحصل بذلك، وإنما حصل قبول ذمته له، وهذا معنى يمكن زواله بالبراءة، بل هو متعلق البراءة، وأما نفس البدل فلا يعبر عنه بالضمان، والبراءة إذا تعلقت به فإنما تكون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان.

واعلم أن ما ذكره من تعليق الحكم على إعادته إلى الحرز بعد التفريط علىسبيل المثال، وإلا فالحكم متعلق بكل موضع يثبت فيه الضمان ثم يزيل ذلك السبب، بأن يلبس الثوب ثم ينزعه بنية التخلص، أو يأخذ الدراهم لينفقها ثم يردها، أو ينظر في الكتاب ثم يطبقه ويرده إلى الحرز، وغير ذلك من أسباب التعدي والتفريط والجحود وغيرها.

قوله: ” ولو أكره على دفعها إلى غير المالك دفعها ولا ضمان “.

هذا هو المشهور بين الاصحاب، لضعف المباشر وقوة السبب، فيختص به الضمان، ولاصالة براءة الذمة، ولان ترك التسليم حينئذ ضرر منفي فيباح، فلا يستعقب الضمان، لانه مأذون فيه شرعا.

وخالف في ذلك أبو الصلاح – رحمه الله – (1) فأوجب الضمان إذا سلمها بيده وإن خاف التلف، لا إن أخذها المكره من الحرز بنفسه، محتجا بأنه متلف بالتسليم فكان ضامنا.

ووافقه العلامة في التذكرة (2).

وجوابه قد علم مما سبق، فإن القهر والاذن الشرعي أسقطا الضمان، ولان الاكراه صير فعله منسوبا إلى المكره، ولانه محسن فلا سبيل عليه.

وعلى تقدير ضمانه فقراره على المكره، وإنما تظهر الفائدة في جواز مطالبة المالك له بالعين أو البدل.

قوله: ” إذا أنكر الوديعة – إلى قوله – على الاشبه “.

(1) الكافي في الفقه: 230.

(2) التذكرة 2: 205.