مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص93

[ وكذا لا يصح أن يستودعا.

ولو أودعا لم يضمنا بالاهمال، لان المودع لهما متلف ماله.

] – يد المستودع على المال بغير حق، فيضمن.

ولا فرق في ذلك بين أن يكون المال لهما ولغيرهما، وإن ادعيا إذن المالك لهما في الايداع.

وإطلاق حكم المصنف بالضمان يشمل ما لو علم تلفها في أيديهما وعدمه.

والاقوى أنه لو قبضها منهما مع خوف هلاكها بنية الحسبة في الحفظ لم يضمن، لانه محسن و ” ما على المحسنين من سبيل ” (1)، لكن يجب عليه مراجعة الولي في ذلك، فإن تعذر قبضها وترتب الحكم حينئذ.

وأما عدم البراءة برده إليهما على التقديرين فواضح، للحجر عليهما في ذلك وشبهه، فلا يبرأ إلا بردها على وليهما الخاص أو العام مع تعذره.

قوله: ” ولو استودعا لم يضمنا بالاهمال لان المودع لهما متلف ماله “.

أي سبب في إتلافه حيث أودعه من لا يكلف بحفظه.

وهذه علة تقريبية، فإن من دفع ماله إلى مكلف يعلم أنه يتلفه يكون متلفا لماله مع أن قابضه يضمنه.

والاولىفي التعليل أن الضمان باعتبار إهمالهما إنما يثبت حيث يجب الحفظ، والوجوب لا يتعلق بهما، لانه من خطاب الشرع المختص بالمكلفين.

ولا يعارضه قوله صلى الله عليه وآله وسلم: ” على اليد ما أخذت حتى تؤدي ” (2) لان ” على ” ظاهرة في وجوب الدفع والتكليف بالرد، فيكون مختصا بالمكلف.

ويفهم من قوله: ” لم يضمنا بالاهمال ” أنها لو تلفت بغيره بأن تعديا فيها فتلفت أنهما يضمنان.

وهو كذلك على الاقوى، لان الاتلاف لمال الغير سبب في ضمانه إذا وقع بغير إذنه، والاسباب من باب خطاب الوضع يشترك فيها الصغير والكبير.

ومثله القول في كل ما يتلفانه من مال الغير ويأكلانه منه، فإنهما يضمنانه وإن لم يكن لهما مال حين الاتلاف، لان تعلق الحق بالذمة لا يتوقف عليه.

نعم، إيجاب التخلص من الحق عليهما يتوقف على التكليف كما مر، فقبله

(1) سورة التوبة: 91.

(2) تقدم مصادره في ص: 48 هامش (1).