مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص91

[.

] المساوي فجوزه بعضهم (1) – وهو القول الذي نقله المصنف – نظرا إلى أن التعيين أفاد الاذن في حفظه فيما لو كان في تلك المرتبة، كما في تعيين نوع الزرع والراكب في الاجارة، فإنهم جوزوا التخطي إلى المساوي، لتوافق المتساويين في الضرر والنفع المأذون فيه.

والاقوى المنع، لعدم الدليل على جواز تخطي ما عينه، وإلحاق مساويه به قياس محض، بل يحتمل قويا ذلك في النقل إلى الاحرز أيضا، عملا بمقتضى التعيين، ومنع دلالة مفهوم الموافقة هنا، فإن الاغراض تختلف في مواضع الحفظ اختلافا كثيرا من غير التفات إلى كون بعضها أحفظ من بعض، والاجماع على جوازهممنوع، بل ظاهر جماعة (2) من الاصحاب منع التخطي مطلقا.

ويمكن أن يكون القول المحكي في العبارة متعلقا بالامرين معا.

وقريب منها عبارة القواعد (3)، إلا أن شراحها المتقدمين (4) صرحوا بأن الخلاف في المساوي خاصة.

وفي حواشي الشهيد (رحمه الله) عليها ما يدل على تناول الخلاف للاحرز ايضا، وهو ممن اختار عدم جوازه.

إذا تقرر ذلك: فلو نقلها إلى الاحرز أو إلى المساوي فتلفت، ضمن على القول بعدم الجواز إلا مع الخوف عليها فيهما، فإنه يجوز نقلها إلى غير المعين، مراعيا للاصلح أو المساوي مع الامكان، فإن تعذر فالادون، وإنما جاز المساوي هنا لسقوط حكم المعين بتعذره، فينتقل إلى ما في حكمه وهو المساوي فما فوقه.

وعلى هذا فيجب تقييد قول المصنف: ” إلا مع الخوف مع إبقائها فيه ” فإنه يشمل جواز نقلها إلى الادون مع الخوف في المعين مطلقا، وليس كذلك.

(1) منهم الشيخ في المبسوط 4: 140، والسيوري في التنقيح الرائع 2: 239.

(2) راجع الكافي للحلبي: 230، وإصباح الشيعة، راجع سلسلة الينابيع الفقهية 17: 131، والسرائر 2: 435، والغنية (الجوامع الفقهية): 538.

(3) قواعد الاحكام 1: 189.

(4) كما في إيضاح الفوائد 2: 117.