مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص82

[ ولا يلزمه دركها لو تلفت من غير تفريط، أو أخذت منه قهرا.

] – وجوب الحفظ واضح.

وقد يكون مستحبا مع قدرته وثقته من نفسه بالامانة وكون المودع غير مضطر، لما فيه من المعاونة على البر الذي أقل مراتب الامر به الاستحباب، وقضاء حوائج الاخوان.

وقد يكون محرما (1)، كما إذا كان عاجزا عن الحفظ أو غير واثق من نفسه بالامانة، لما فيه من التعرض للتفريط في مال الغير، وهو محرم.

ومثله ما لو تضمن القبول ضررا على المستودع في نفسه أو ماله أو بعض المؤمنين، ونحوذلك.

وبهذا التقسيم يظهر وجوب الحفظ وعدمه.

قوله: ” ولا يلزمه دركها لو تلفت من غير تفريط أو أخذت منه قهرا “.

هذا إذا لم يكن سببا في الاخذ القهري، كما لو كان هو الساعي بها إلى الظالم ولم يقدر بعد ذلك على دفعه، فإنه يضمن، لانه فرط في الحفظ، بخلاف ما لو كانت السعاية من غيره، أو علم الظالم بها من غير سعاية.

ومثله ما لو أخبر اللص بها فسرقها.

ولو أخبره بها في الجملة ولكن لم يعين له مكانها، قال في التذكرة (2): إنه لا يضمن.

ويشكل مع كونه سببا في السرقة، لانه تفريط.

نعم، لو لم يقصدها اللص فاتفقت مصادفته لها توجه ذلك.

وهذا بخلاف الظالم، فإن معلمه يضمن مطلقا.

والفرق أن الظالم إذا علم بها أخذها قهرا، والسارق لا يمكنه أخذها إلا إذا علم موضعها.

ولا فرق في عدم الضمان مع أخذ الظالم لها قهرا بين أن يتول أخذها من يده ومكانه، وبين أن يأمره بدفعها إليه بنفسه فيدفعها إليه كرها، لانتفاء التفريط.

وحينئذ فيرجع المالك على الظالم بالعين أو البدل.

وهل للمالك مطالبة المستودع

(1) في هامش ” ه‍ ” و ” و “: ” يبقى هنا بحث، وهو أنه على تقدير تحريم القبول هل يحكم بفساد الوديعة أم لا، نظرا إلى أن النهي في غير العبادة لا يقتضي الفساد، وإن وجد في بعض مواردهبدليل آخر؟ الاظهر الثاني.

وتظهر الفائدة – مع اشتراكهما في الاثم وتحريم وضع اليد – في ضمانها بغير تعد ولا تفريط ونحوه من لوازم الوديعة، فعلى الاول يكون وديعة وإن أثم، وعلى الثاني يكون بمنزلة الغاصب.

فتأمل.

بخطه “.

(2) التذكرة 2: 205.