مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص72

[.

] ومقلوعا، لما ذكرنا، فإن استحقاقه للقلع بالارش من جملة أوصافه، ولا تفاوت ما بين كونه قائما مستحقا للقلع ومقلوعا، لتخلف بعض أوصافه أيضا كما بيناه، ولا بين كونه قائما مستحقا للقلع بالارش ومقلوعا، لتخلف وصيف القيام بأجرة.

وهذه الوجوه المنفية ذهب إلى كل منهما بعض [ الاصحاب ] (1)، اختار الثاني منها الشيخ علي (2) رحمه الله، والاخير فخر الدين في بعض ما ينسب إليه، والآخران ذكرهما من لا يعتد بقوله.

والاول مع سلامته من ذلك لا يخلو من دور، لان معرفة الارش فيه متوقفة على معرفته حيث أخذ في تحديده.

والظاهر أن القيمة لا تختلف باعتباره، وأن تقديره كذلك كتقديره مقلوعا وقائما بأجرة، فلا يضر مثل هذا الدور.

ولهذا الارش نظائر كثيرة تقدم بعضها (3).

ويجب على العامل مع ذلك أرش الارض لو نقصت به، وطم الحفر،وخصوصا لو قلعه بغير أمر المالك، وقلع العروق المتخلفة عن المقلوع.

ولم يفرق الاصحاب في إطلاق كلامهم بين العالم بالبطلان والجاهل، بل تعليلهم مؤذن بالتعميم.

ولا يبعد الفرق بينهما، وأن لا أجرة لصاحب الارض مع علمه، ولا أرش لصاحب الغرس مع علمه.

أما الاول فلاذنه في التصرف فيها بالحصة مع علمه بعدم استحقاقها، وأما الثاني فلظلمه بالغرس مع علمه بعدم استحقاقه.

ويمكن دفعه بأن الامر لما كان منحصرا في الحصة أو الاجرة لم يكن الاذن من المالك تبرعا، فله الاجرة، لفساد المعاملة.

والغرس لما كان بإذن المالك وإن لم يكن بحصة فعرقه ليس بظالم، فيكون مستحقا للارش.

(1) من ” س ” فقط.

(2) جامع المقاصد 7: 393، حاشيته على الشرائع: 362.

(3) في ص 16.