مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص68

إلا أن يشترط على العامل أو بينهما.

العاشرة: الفائدة تملك بالظهور، وتجب الزكاة فيها على كل واحد منهما إذا بلغ نصيبه نصابا.

] – قوله: ” خراج الارض على المالك إلا أن يشترط على العامل أو بينهما “.

الخراج في الارض الخراجية كالمفتوحة عنوة يكون على الارض مع خلوها عن الشجر، وعلى الشجر المغروس فيها بواسطة الارض، لان حق المسلمين إنما هو في الارض لا في الشجر.

ولذلك أطلق المصنف نسبة الخراج إلى الارض وإن كان قد يوضع على الشجر.

وإنما كان على المالك لانه بسبب غراسه فيها، إلا أن يشترط علىالعامل أو عليهما، فيجب حسب ما شرط، لكن يشترط عملهما بقدره ليصح اشتراطه في العقد اللازم، لئلا يتجهل العوض.

ولو زاد السلطان بعد ذلك فهو على المالك، لا على حكم ما شرط، وقد تقدم (1) مثله في المزارعة.

قوله: ” الفائدة تملك بالظهور.

الخ “.

أما كون الفائدة تملك لهما بظهورها فما لا نعلم فيه خلافا.

وفي التذكرة (2) أسند الحكم إلى علمائنا، وهو ظاهر في الاجماع عليه، لانه جمع مضاف يفيد العموم.

والخلاف فيه مع بعض العامة (3) حيث جعل ملك العامل موقوفا على القسمة.

ووجه المختار – مع الاجماع – أن مقتضى الشرط كون الثمرة بينهما، وصحته تقتضي ثبوت مقتضاه كسائر الشروط الصحيحة، والثمرة متحققة بالظهور.

ويتفرع على ذلك وجوب الزكوة على من بلغ نصيبه منهما نصابا، لتحقق شرط وجوب الزكاة وهو ملك الثمرة قبل تحقق الوجوب، ونموها في ملكه.

والحكم بهذا التفريع لازم بعد ثبوت الاصل.

(1) في ص: 34.

(2) التذكرة 2: 349.

(3) راجع المغني لابن قدامة 5: 576، والشرح الكبير 5: 574.