مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام-ج5-ص52

[.

] الثمرة.

وجواز هذا القسم واضح بعد ما ثبت من جواز اشتراط بعض العمل على المالك، لكن يشترط هنا ضبط ما يشترطه من ذلك حذرا من الغرر.

وكذا لو شرط ذلك عليهما بطريق أولى.

وهذا القسم خالف فيه الشيخ رحمه الله (1)، فمنع من اشتراط أجرة الاجراء الذين يستعان بهم، لان موضوع المساقاة أن يكون من رب المال المال ومن العامل العمل، وبالشرط المذكور يكون من رب المال المال والعمل معا.

وكذا منع من اشتراط شئ مما على العامل على المالك مطلقا.

والاقوى الجواز فيهما.

والثاني: أن يشترط العامل على المالك أن يستأجره بأجرة على جميع العمل، ولا يبقى له إلا الاستعمال والثمرة.

وفي صحة هذا الشرط وجهان: أحدهما: الجواز، لان ذلك عمل تدعوا الحاجة إليه، فإن المالك قد لا يهتدي إلى الدهقنة واستعمال الاجراء، ولا يجد من يباشر الاعمال أو يأتمنه، فتدعوه الحاجة إلى أن يساقي من يعرف ذلك، لينوب عنه في الاستعمال.

وثانيهما: المنع، للشك في أن مثل ذلك يسمى عملا من أعمال المساقاة الذيهو شرط في صحتها، فإن المتبادر من أعمالها خلاف ذلك، والعقود إنما تكون بتوقيف الشارع، خصوصا في مثل هذا العقد الذي هو على خلاف الاصل.

إذا تقرر ذلك، فقول المصنف: ” وكذا لو شرط.

الخ ” يمكن كونه معطوفا على الحكم بالجواز، فيكون إشارة إلى القسم الاول، مع إمكان أن يريد الثاني أيضا.

ويمكن عطفه على التردد، فيكون إشارة إلى القسم الثاني، مع إمكان أن يريد به الاول.

وإنما قلنا ذلك لان الاول موضع رجحان مع احتمال المنع، والثاني موضع تردد مع احتمال الجواز.

(1) المبسوط 3: 217.